Sentencia SOCIAL Nº 1152/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1097/2021 de 02 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

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Sección: ARM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001097/2021

NIG: 3501644420200000380

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001152/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000035/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: M. FISCAL

Recurrente: SPAR 2000 SL; Abogado: FERMIN OJEDA MEDINA

Recurrido: Bernarda; Abogado: JOSE MARIA DOMINGUEZ SILVA

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de diciembre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001097/2021, interpuesto por SPAR 2000 SL, frente a Sentencia 000225/2021 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000035/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Bernarda, en reclamación de Despido siendo demandado SPAR 2000 SL y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria, el día 30 de abril de 2021, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, en el centro de trabajo de la misma tiene en la calle Bruno Naranjo Diaz, nº 9, Tafira Baja, término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, dedicada a la actividad de supermercado, dedicada a la actividad de supermercado, desde el 8 de marzo de 2010, con la categoría de Cajera, y salario de 1.050,30 euros mensuales, con prorrateo de pagas extras, ó 35,01 euros diarios.

(Hecho conforme)

SEGUNDO.- La jornada de trabajo de la actora lo era en régimen de turnos semanales, en horario de 08:30 a 14:45 en el turno de mañana, y de 14:45 a 21:45 en el turno de tarde.

(Hecho conforme)

TERCERO.- El 13 de noviembre de 2019, la mercantil demandada hizo entrega a la actora de escrito de igual fecha -que al estar incorporada a las actuaciones copia del mismo, se da por reproducida-, por el que le notificaba la extinción del contrato de trabajo por causa objetiva, consistente en ineptitud sobrevenida, derivada de informe de Servicio de Prevención Ajeno, que calificaba a la actora como 'No Apta para el desempeño del puesto de trabajo', con efectos del 14 de noviembre siguiente.

(Copia de la carta de despido obrante en las actuaciones)

CUARTO.- En la carta de despido se indicaba que se ponía a disposición de la trabajadora una indemnización por importe de 6.826,95 euros.

(Copia de la carta de despido obrante en las actuaciones)

QUINTO.- En el centro de trabajo donde ha venido prestando servicios la actora por cuenta y dependencia de la empresa demandada, todo el personal del supermercado, excepto el de oficina, debe utilizar calzado de seguridad, dado que manipulan cargas.

(Declaración testifical de Dª Marisa, Responsable de Prevención de la empresa demandada)

SEXTO.- El personal que presta servicios en Caja en el mencionado supermercado realiza también labores de reposición de mercancías, lo que hacía la actora.

(Declaración testifical de Dª Marisa, Responsable de Prevención de la empresa demandada)

SEPTIMO.- La actora está diagnosticada de las patologías siguientes:

1.Pie plano valgo bilateral.

2. Genu valgo bilateral severo (distancia intramaleolar alrededor de 15 cm).

3. Genu recurvatum bilateral.

Las referidas patologías, consisten básicamente en deformación de las rodillas que, al quedar juntas, hacen que las piernas formen una X, así como en un aumento del ángulo femoro-tiibal en el plano sagital de más de 180º, o lo que es lo mismo, una hiperextensión de la rodilla más allá de 180º. Tienen carácter permanente.

(Informe pericial suscrito el 12 de noviembre de 2019 por el Dr. D. Agustín, aportado por la parte actora dentro de su ramo de prueba, y ratificado a presencia judicial)

OCTAVO.- El 17 de septiembre de 2018, la Dra. Dª Nuria, Médica del Trabajo de Quirón Prevención, emitió informe de valoración de la actora en el que concluyó que la misma era Apta para el desempeño del puesto de trabajo de Cajera, indicando que 'Se recomienda el uso de botas de seguridad que respetando la normativa establecida tengan las siguientes características: horma muy ancha, suela muy flexible, deben permitir el uso de plantilla ortopédica adaptada. Lo ideal es que sean lo más ligeras posibles.'

(Copia del citado informe anexo al dictamen pericial suscrito el 12 de noviembre de 2019 por el Dr. D. Agustín, aportado por la parte actora dentro de su ramo de prueba, y ratificado a presencia judicial)

NOVENO.- El 26 de septiembre de 2019, el Dr. D. Anselmo, Médico Especialista en Medicina del Trabajo de Quirón Prevención, emitió informe en relación con la actora, en el que, según la evaluación de riesgos específicos en función de su puesto de trabajo y la información sanitaria obtenida y laboral disponbile respecto a las condiciones de su puesto de trabajo, permite calificarle como Apto para el desempeño de su puesto de trabajo, con la indicación de que 'El calzado de seguridad debe ser ligero y flexible'.

(Copia de dicho informe aportado como documento nº 27 del ramo de prueba de la demandada)

DECIMO.- El 8 de noviembre de 2019, el Dr. D. Anselmo, Médico Especialista en Medicina del Trabajo de Quirón Prevención, emitió informe en relación con la actora, en el que se indica que la actora 'No era apta para el desempeño del puesto de trabajo. La empresa refiere que el uso de calzado de seguridad es obligatorio para el puesto que desempeña la trabajadora.'

(Documento aportado por la demandada dentro de su ramo de prueba)

UNDECIMO.- La empresa demandada facilitó a la actora calzado de seguridad no flexible.

(Informe pericial suscrito el 12 de noviembre de 2019 por el Dr. D. Agustín, aportado por la parte actora dentro de su ramo de prueba, y ratificado a presencia judicial)

DUODECIMO.- A partir del año 2018, la empresa facilitó a la actora diversos modelos de calzado de seguridad.

(Declaración testifical de Dª Marisa, Responsable de Prevención de la empresa demandada)

DECIMO TERCERO.- Es factible facilitar a la actora calzado de seguridad flexible, con menor peso y mayor grado de flexibilidad, que permita la adaptación de plantillas y la deambulación y bipedestación prolongadas, y distinto del que se le entregó por la empresa empleadora a la referida trabajadora.

(Declaración en el acto del juicio del Dr. D. Agustín, complementaria a su informe pericial)

DECIMO CUARTO.- Las cajas del supermercado donde ha venido prestando servicios la actor por cuenta y dependencia de la empresa demandada no tienen cinta transportadora, así como tampoco sillas para sentarse.

(Declaración testifical de Dª Marisa, Responsable de Prevención de la empresa demandada, e interrogatorio de D. Bernardo, Presidente del Consejo de Administración de dicha empresa)

DECIMO QUINTO.- En el supermercado donde ha venido prestando servicios la actora hay un total de veinte trabajadores, de los cuales cuatro son cajeras.

(Declaración testifical de Dª Sonsoles, Gerente del mencionado centro de trabajo)

DECIMO SEXTO.- La empresa no tomó medidas para adaptar el puesto de trabajo de la actora sino que se le ofrecieron diversos modelos de calzado de seguridad.

(Declaración testifical de Dª Marisa, Responsable de Prevención de la empresa demandada)

DECIMO SEPTIMO.- La empresa demandada tiene 37 supermercados, y unos 600 empleados, careciendo de representación legal de los trabajadores.

(Interrogatorio de D. Bernardo, Presidente del Consejo de Administración de dicha empresa)

DECIMO OCTAVO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores de la empresa demandada.

(No controvertido)

DECIMO NOVENO.- Con fecha 11 de diciembre de 2019, la demandante presentó papeleta de conciliación en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SEMAC), celebrándose el preceptivo acto el 14 de enero de 2020,, con el resultado de 'Sin avenencia'.

(Copia del acta de conciliación obrante en las actuaciones)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:ESTIMO la demanda interpuesta por DOÑA Bernarda, frente a SPAR 2000, S.L., y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), con citación del MINISTERIO FISCAL, en reclamación sobre despido, DECLARO la NULIDAD del despido de la actora, y CONDENO a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a que readmita a aquélla en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios de tramitación en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el 14 de noviembre de 2019, fecha de efectos del despido, hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 35,01 euros brutos diarios. Y al FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) a estar y pasar por tales pronunciamientos.

Asimismo, CONDENO a SPAR 2000, S.L. a abonar a la actora la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000,00 €), en concepto de indemnización por daños morales.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte SPAR 2000 SL, siendo impugnado por la representación legal de Dª Bernarda y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 7 de octubre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Las Palmas se dictó en fecha 30 de abril de 2021 sentencia correspondiente al procedimiento 35/2000, declarando la nulidad del despido objetivo operado por la empleadora por causa de ineptitud sobrevenida y vinculando tal declaración a la vulneración del derecho fundamental previsto en el artículo 14 de la Constitución Española (en este caso por razón de discapacidad) y adicionando la suma de 12.000 euros en concepto de indemnización por daño moral.

En esencia, los hechos que determinan tales pronunciamientos son los que siguen: la trabajadora, con la categoría de cajera de supermercado, presenta una patología que afecta a los miembros inferiores (pie plano valgo bilateral; genu valgo bilateral severo; genu recurvatum bilateral) en principio incompatibles con el uso de calzado de seguridad, obligatorio, salvo que el mismo presentara características concretas adaptadas a las limitaciones que presenta. La entidad empleadora, considerando que ninguno de los modelos de calzado ofrecidos a la trabajadora satisfacían sus necesidades, y atendiendo al informe del servicio de prevención ajeno que declara a la trabajadora no apta para el desempeño de su puesto de trabajo, operó el despido por causa de ineptitud sobrevenida impugnado.

El Magistrado de instancia concluyó que siendo posible facilitar a la trabajadora calzado de seguridad compatible con sus limitaciones así como la adaptación de puesto de trabajo, la causa objetiva esgrimida no concurría declarando ilícito el cese. Con cita de jurisprudencia emanada de la Sala IV del Tribunal Supremo, normativa comunitaria y sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y entendiendo que la entidad demandada no realizó un ajuste razonable en función de las limitaciones (discapacidad) de la trabajadora, califica el cese ilícito como despido nulo por vulneración del artículo 14 de la CE, adicionando una cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios (daño moral), por importe de 12.000 euros aplicando como criterio orientador el ofrecido por la Ley de infracciones y sanciones del orden social.

Frente a la sentencia de instancia se alza la recurrente, SUPERMERCADOS DABEL 2021 SL, articulando cuatro motivos de revisión fáctica y dos motivos de censura jurídica. Recurso que fue impugnado por la representación letrada de Dña. Bernarda.

SEGUNDO. A.-Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS el recurrente interesa la modificación del hecho probado undécimo proponiendo la siguiente redacción:

'undécimo: la empresa demandada facilitó a la actora diverso calzado de seguridad homologado y flexible'.

Como soporte documental cita los folios 308 al 316 y 348 al 349).

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017, entre otras.

Y el motivo no ha de prosperar. A pesar de la defectuosa referencia documental que obliga a extraer una valoración de un conjunto de documentos lo que excluiría el requisito de literosuficiencia, del examen de los documentos relacionados no es posible alcanzar la conclusión revisoria pretendida. Así, el folio 308 documenta una factura de nueve modelos de zapatos de seguridad modelo Racing S1PSRC, no constando ni sus características ni su ofrecimiento a la trabajadora. El folio 309 se corresponde con un recibo de equipo de protección individual (calzado de seguridad), sin identificación del tipo de calzado entregado. El folio 310 refiere una hoja de pedido de calzado de seguridad sin mayores especificaciones. Los folios 311 y 312 contienen una relación de trabajadores y tallas de calzado, no siendo relevante a los efectos pretendidos. El folio 312 documenta copia de albarán de venta identificando tres modelos de calzada (My Codeor Junior cordones tamaño 38; zapato deltaplus deportivo tamaño 42; y zapato deltaplus tamaño 40) no constando sus características e indicaciones. El folio 313 se corresponde con una copia de albarán de zapato Deltaplus con indicación del nombre de la trabajadora. El folio 313 bis refiere el informe de uso obligatorio de calzado de seguridad, no referido a la modificación pretendida. Los folios 314 y 314 bis documentan correos electrónicos sobre la situación de la trabajadora. Y el folio 315 consiste en un volante de Asepeyo sobre cita médica relativa a las incidencias derivadas del uso del calzado de seguridad, siendo el folio 315 bis correo electrónico sobre cuestiones relativas a la cita médica. Por último, y en relación con los folios 348 y 349, consiste en un informe emitido por el servicio de prevención, bajo la rúbrica de 'informe histórico Bernarda', que encubre una declaración testifical documentada inhábil a los efectos de modificar hechos probados

De lo expuesto, y del análisis detallado de la documental ofrecida, no es posible obtener la redacción interesada, al no constar en modo alguno que se ofreciera a la trabajadora 'diverso calzado' y que éste fuera 'homologado' y 'flexible'. Pero es más, el Juzgador ha obtenido tal convicción valorando la prueba pericial practicada en el acto del plenario, sin que sea posible sustituir tal criterio objetivo por el subjetivo de las partes, al no apreciarse desproporción o irrazonabilidad en su valoración. El motivo de revisión fáctica ha de ser rechazado.

B.- Por el mismo cauce procesal pretende la eliminación del hecho probado décimo tercero. Tal hecho probado es del siguiente tenor: 'es factible facilitar a la actora calzado de seguridad flexible, con menor peso y mayor grado de flexibilidad, que permita la adaptación de plantillas y la deambulación y bipedestación prolongadas y distinto del que se le entregó por la empresa empleadora a la referida trabajadora'.

Basa su pretensión en los folios 348 y 349 e informe de Dña. Marisa, bloque documental 18 de la prueba de la parte demandada.

En relación con la prueba pericial, es preciso recordar que en nuestro sistema jurídico procesal, en relación con la prueba, rige el principio de adquisición procesal, según el cual, las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, ( STS 31/05/90, 145/85; ATC 518/85), pudiendo quebrantarse el principio de igualdad de armas en el momento de la valoración de la prueba, bien por una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba ( STC 140/1994), ya por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes ( STC 63/1993), pero no cuanto por el órgano judicial de instancia se toman en consideración todos los medios ofrecidos a su consideración por ambas partes y se fundamenta adecuadamente la convicción ( STS 10/11/99).

Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al art. 348LEC por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

En base a ello el motivo no prospera, pues lo que se intenta de manera absolutamente estéril es suplantar el motivado y razonado criterio judicial por la valoración interesada de la propia parte recurrente, exponiendo una serie de argumentos absolutamente subjetivos para tratar de rebatir la motivación de la convicción judicial, que no es arbitraria ni infundada. Pero es más, de los 'documentos' relacionados por la recurrente no puede alcanzarse la pretensión de supresión articulada. Así, el bloque documental n.º 18 de la prueba de tal naturaleza practicada a instancia de la entidad empresarial, consiste en un informe elaborado por Dña. Marisa, responsable del servicio de prevención propio, en el que tras afirmar que la tarea de manipulación de cargas es común a todos los puestos de trabajo, concluye en la obligatoriedad del uso obligatorio de calzado de seguridad con propiedades antideslizantes. Nada tiene que ver el contenido del informe con la pretensión se supresión del hecho probado que se combate. Y los folios 348 y 349 de las actuaciones se corresponden con una narración histórica que realiza la propia Sra. Marisa, propias de una declaración testifical e inhábil para lograr la revisión conforme al apartado b) del artículo 193 de la LRJS.

No olvidemos que la convicción del Juzgador se obtiene del informe pericial y de las aclaraciones efectuadas por el perito en el acto del juicio oral, soberano en su apreciación al no apreciarse arbitrariedad o irrazonabilidad en su valoración. El motivo ha de ser rechazado.

C.- Con el mismo amparo procesal, se interesa la modificación del hecho probado décimo sexto, proponiendo la siguiente redacción:

'la empresa no pudo adoptar otras medidas para adaptar el puesto de trabajo, ya que todo el personal de sala, incluida las cajeras y cualquiera que fuese su actividad laboral, a excepción del personal de oficina, debían llevar calzado de seguridad en todo momento ya que manipulan cargas, están expuestos a caída de mercancía, desplazamientos de rollers, carros y otros, no pudiéndose eliminar el riesgo éste se debe minimizar suministrando equipos de seguridad como es el calzado de seguridad'.

Como soporte documental ofrece: evaluación de riesgos laborales 2018 y 2019 folios 54 al 198 y 319 a 343, e informe de doña Marisa, enumerado con el folio 18 de la prueba de la demandada (no está foliado -se encuentra antes del folio de autos 314)

Entiende que no cabe en este caso una adaptación o cambio de puesto de trabajo que evite los riesgos propios de la manipulación de cargas y golpes contra objetos móviles ya que todos los trabajadores de sala, dependientas, cajeras, mozos, etc, deben disponer de calzado de seguridad homologados, para evitar daños físicos a los trabajadores.

El relato pretendido contempla un hecho negativo 'la empresa no pudo adoptar otras medidas para adaptar el puesto de trabajo', cuya inclusión predeterminaría el contenido del fallo, consistiendo en un valoración subjetiva que constituye precisamente la cuestión objeto de debate, tal y como se desprende del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida. Y la segunda parte del relato, relativo a la obligatoriedad del uso de calzado de seguridad, incluidas las cajeras, no ha sido cuestionado, careciendo de trascendencia para mutar el sentido del fallo, sin perjuicio de lo que se expondrá al resolver el siguiente motivo de revisión fáctica, a efectos de claridad argumentativa. El motivo ha de ser rechazado.

D.- Por último, y como último motivo revisorio, pretende la recurrente la introducción de un nuevo hecho probado 'vigésimo', con el siguiente tenor:

'VIGÉSIMO.- La Evaluación de Riesgos Laborales realizada por el servicio de prevención ajeno ASPY en el año 2018 y la realizada por el servicio de prevención propio de Spar 2000 en el año 2019, estable que el personal de caja, reponedor y dependientes deben usar botas de seguridad homologadas'

Como soporte documental cita: evaluación de riesgos laborales 2018 y 2019 folios 54 al 198 y 319-343, e informe de doña Marisa folios 348 y 349 e informe de doña Marisa, enumerado con el folio 18 de la prueba de la demandada (no está foliado -se encuentra antes del folio de autos 314).

Considera relevante la propuesta de adición al constatarse la obligatoriedad del uso de calzado de seguridad desde al menos el año 2018, ya que todos manipulan cargas o tienen riesgos de caídas o golpes.

A pesar de la defectuosa referencia documental que obliga a extraer una valoración de un conjunto de documentos lo que excluiría el requisito de literosuficiencia, del examen de los documentos relacionados se desprende la obligatoriedad del uso de calzado de seguridad, lo que no se cuestionó por el Magistrado de instancia. En cualquier caso, y a efectos de completar argumentalmente el contenido del relato fáctico, se ha de estimar el motivo de revisión invocado, sin perjuicio de carecer de trascendencia para mutar el sentido del fallo.

TERCERO.- Como motivo de censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, el recurrente denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 52 a) y 55 del Estatuto de los Trabajadores, e infracción por inaplicación del artículo 5 en relación con el decimoséptimo considerando, de la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, artículo 108 de la LRJS, artículo 14 de la Constitución Española y doctrina jurisprudencial que se invoca.

Sostiene la recurrente que la trabajadora fue despedida al concurrir la causa objetiva prevista en el apartado a) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores ante la imposibilidad de desarrollar la actividad para la que fue contratada en condiciones de seguridad, siendo obligatorio el uso de calzado de seguridad en el puesto ocupado. Se alega que la entidad empresarial agotó la diligencia que le era exigible al ofrecer a la trabajadora calzado homologado y adecuado a la actora que ésta rechazó. No siendo posible la reubicación en distinto puesto de trabajo que no precisara el uso de calzado de seguridad, el despido operado ninguna relación tendría con una supuesta 'discapacidad' de la trabajadora, no concurriendo ningún ánimo discriminatorio. Afirma que se atendieron las indicaciones del servicio de prevención, reiterando que en el puesto de trabajo ocupado por la actora es obligatorio el uso de calzado de seguridad.

Continúa argumentando que el impedimento físico que sufre la trabajadora no era conocido inicialmente por la empresa y por tanto declarado o sobrevenido al requerimiento del uso de calzado de seguridad para la empresa a partir de la evaluación de riesgos del 2018 . Señala que no es hasta que se evalúan los puestos de trabajo y se considera por el técnico en prevención que el uso de calzado de seguridad es obligatorio cuando se exige a todo el personal el uso de este calzado.

Afirma que la empresa facilitó a la trabajadora hasta 20 modelos de calzado diferentes y que se ajustaban a las recomendaciones dadas por el servicio de prevención de vigilancia de la Salud , siendo todos ellos rechazados por la trabajadora, y que fue informada de las consecuencias de la declaración de 'no apta', lo que sería un indio de la búsqueda del resultado extintivo por la actora.

Como conclusión entiende que la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 52.a) del ET, en relación con la sentencia TS de fecha 22/02/2018, TS de fecha 13/12/2018, así como con la jurisprudencia menor señalada en la propia sentencia, destacando la del TSJ Cataluña de 21/01/2013.

La impugnación de esta censura jurídica efectuada por la representación letrada de Dña. Bernarda se centra en el mantenimiento de la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia, siendo la respuesta judicial, a su juicio, 'motivada, sólida, sin fisuras y congruente con las peticiones oportunamente articuladas por las partes', no existiendo causa válida legal alguna que permita la modificación del relato fáctico o concluir en la infracción jurídica invocada por la recurrente.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de suplicación, entendiendo ajustada a derecho la sentencia de instancia, cuya confirmación solicita.

CUARTO.- No obstante la articulación conjunta y confusa de distintos motivos de censura jurídica, hemos de pronunciarnos separadamente sobre las distintas cuestiones que se plantean, comenzando por la idoneidad de la causa de despido invocada por la entidad empleadora.

El despido operado lo fue con la pretendida cobertura del artículo 52. a) del Estatuto de los Trabajadores: El contrato podrá extinguirse: a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.

La jurisprudencia ha elaborado un cuerpo de doctrina acerca de la ineptitud sobrevenida que cabe resumir en los siguientes términos, sentencia de esta a Sala de lo Social de 26.2.2004, rec 1458/2003, reiterada en sentencia de 22.12.15, rec 1081/15, en la que se dice:

'...El tema de la extinción por ineptitud, vinculado a las declaraciones de invalidez permanente, o a la existencia de lesiones no invalidantes ha sido muy polémico, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.

Los criterios que se han ido formulando al respecto cabe resumirlos en los siguientes términos:

En el mundo jurídico laboral la ineptitud expresa la falta de aptitud por parte del trabajador para el desarrollo y normal realización de su actividad prestacional. Se trata, pues, de la ausencia de condiciones físicas, psíquicas o legales necesarias para desempeñar adecuadamente el trabajo. En definición, sentada por el Tribunal Supremo, estamos, en definitiva, ante una 'inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza...' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 mayo 1990).

La ineptitud como causa de extinción del contrato de trabajo resulta enormemente amplia y a la misma le son aplicables las siguientes elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales:

1) Ha de ser verdadera y no disimulada.

2) General, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos.

3) De cierto grado, esto es, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.

4) Referida al trabajador y no debida a los medios materiales o el medio de trabajo.

5) Permanente y no meramente circunstancial.

6) Y afectan te a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos.

La realidad muestra que la ineptitud puede proceder de diversas causas:

a) Por falta de los conocimientos o la habilidad precisos para desempeñar el trabajo; y ello, tanto si es debido a la ausencia de formación suficiente, a un déficit físico o a una capacidad intelectual disminuida, a condición, de que ello provoque una ineptitud que sitúe al trabajador por debajo de la normalidad.

b) Aparición de causas psíquicas en el trabajo que, teniendo los conocimientos y la habilidad precisa para realizar su trabajo, no puede Ilevarlo a cabo por dichas causas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 1986).

c) Ausencia de requisitos legales que autorizan para realizar el trabajo, aunque el trabajador tenga los conocimientos, la habilidad y la posibilidad física y psíquica de Ilevarlo a cabo - Sentencias del Tribunal Supremo de 9 julio 1983, 29 marzo 1984, 29 diciembre 1988 y 3 julio 1989 entre otras muchas-.

Como señala la doctrina científica, la ineptitud física o psíquica sobrevenida, como causa de despido objetivo se corresponde normalmente en la práctica con una invalidez permanente parcial del trabajador, ya que otros grados invalidantes juegan en el Estatuto de los Trabajadores como supuestos suspensivos o extintivos propios del contrato de trabajo.

De ahí se desprende que quedan excluidas las situaciones de incapacidad temporal, que por su carácter transitorio, si bien impiden al trabajador realizar su cometido, no son causa de una real y definitiva ineptitud; y las situaciones de invalidez permanente total, absoluta y gran invalidez que, de acuerdo con el artículo 49.5 del Estatuto de los Trabajadores , extinguen automáticamente la relación laboral. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 abril 1988 'dentro del marco estatutario, la invalidez permanente sólo es hábil para actuar como ineptitud sobrevenida cuando no rebasa el grado de parcial, ya que si el grado es superior, la citada invalidez se erige en causa distinta que ampara la extinción de la relación laboral con sometimiento a la disciplina que le es propia'.

Ahora bien, la invalidez permanente parcial no es suficiente por sí sola para justificar un despido objetivo. Para ello es preciso que se demuestre, como viene estableciendo la jurisprudencia ya desde el extinto Tribunal Central de Trabajo, que la incapacidad parcial imposibilite la continuidad en el puesto de trabajo.

Además, la postura jurisprudencial de que la declaración de invalidez permanente parcial puede dar lugar a la aplicación del artículo 52.a del Estatuto de los Trabajadores debería, en todo caso, matizarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 1.1 del Real Decreto 1451/83, que contempla para determinados supuestos el cambio de puesto de trabajo o, en otro caso, la reducción del salario en función de la limitación de la capacidad laboral...'.

Esta doctrina la hemos reiterado recientemente en sentencias de fecha 5 de mayo de 2021 (rec 358/21), 23 de abril de 2021 (rec 176/21), 25 de noviembre de 2020 (rec 728/20) y 27 de mayo de 2020 (rec 104/20), entre otras muchas.

La situación que hemos de analizar contempla la de una trabajadora que sufre una serie de patologías que afectan a sus miembros inferiores (pie plano valgo bilateral; genu valgo bilateral severo; genu recurvatum bilateral) y que ha venido desarrollando con regularidad su actividad laboral, sin impedimento alguno, durante casi una década. Fue a raíz de la adopción de medidas preventivas en el centro de trabajo, cuando se visualizaron una serie de circunstancias que desencadenaron la decisión extintiva empresarial, en la convicción de la imposibilidad de 'adaptar' el puesto de trabajo de la trabajadora a sus limitaciones físicas constatadas. En concreto, la exigencia preventiva de utilizar calzado de seguridad en la totalidad de los puestos de trabajo del centro (salvo para el personal de oficina) y las 'dificultades' en facilitar aquél que reuniera las características adecuadas a las patologías de la trabajadora (horma muy ancha, suela muy flexible, que permita el uso de plantilla ortopédica adaptada y los más ligeras posibles) constituirían el presupuesto del despido objetivo operado.

Como aproximación conceptual hemos de precisar que el déficit físico objetivado no tiene ni tuvo incidencia alguna en el contenido funcional que integra la prestación exigible a la trabajadora, siendo su capacidad, a efectos de colmar la exigencia empresarial de aptitud para el trabajo en condiciones de rentabilidad, plena. Tal delimitación nos sitúa en la posible ausencia de los requisitos legales que autorizan para realizar el trabajo, aunque la trabajadora tenga los conocimientos, la habilidad y la posibilidad física y psíquica de llevarlo a cabo. En concreto, el marco normativo que contemplamos es el que integra el conjunto de derechos y deberes del trabajador en la relación de trabajo, destacando el derecho a la integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales y el correlativo deber del trabajador de observar las medidas de prevención de riesgos laborales que se adopten ( artículos 4.2 d) y 5 b) del Estatuto de los Trabajadores). Su desarrollo legislativo, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 40.2 de la Constitución Española, se contiene en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que partiendo del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y el correlativo deber de protección del empresario frente a los riesgos laborales, impone a éste la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el logro de la finalidad última de protección ( art. 14 LPRL). Y la aplicación de las medidas preventivas se ha de efectuar con arreglo a determinados principios generales, entre los que se encuentra la necesidad de adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y producción ( art. 15.1 d) de la LPRL), debiendo los equipos de protección individual ser los adecuados para el desempeño de las funciones y velando el empresario por su uso efectivo cuando sean necesarios por la naturaleza de los trabajos realizados; y se impone su utilización cuando el riesgo no se pueda evitar o limitar suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo ( art. 17.2 de la LPRL).

Conforme a lo expuesto, no encontraríamos impedimento alguno para afirmar la existencia de una efectiva causa de extinción de la relación laboral de carácter objetivo, y comprendida en el artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores, si se cumplieran los siguientes presupuestos habilitantes:

-la existencia de un riesgo que ha de ser evitado o, cuando menos, limitado suficientemente.

-que el riesgo no pueda evitarse o limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo.

-que los equipos de protección individual facilitados por el deudor de seguridad, permitan la adaptación del trabajo a la persona.

La existencia del riesgo derivado de la manipulación de cargas superiores a tres kilogramos en aquellos trabajos que incluyen en su ámbito funcional tal exigencia (cajero/reponedor) resulta del propio relato fáctico de la resolución combatida (hp 5º), restando por determinar, en este primer estadio, si se cumple la necesidad de adaptar el trabajo a la persona, necesidad que se predica de los equipos de trabajo individual facilitados por el empleador.

La entidad empresarial facilitó a la trabajadora calzado de seguridad que permitía eliminar/reducir el riesgo evidenciado, si bien, éste no era compatible con las patologías y limitaciones físicas que presenta la misma. Y la cuestión que se ha de responder es si el empresario agotó la diligencia que le era exigible en términos preventivos.

Son tres los principios que se han de considerar a los efectos de valorar si el empresario agotó o no la diligencia exigible:

-el principio de posibilidad, que relaciona medidas posibles y riesgos existentes.

-el principio de la aplicación del mejor medio técnico, con independencia de su coste económico.

-el principio de la previsión de las imprudencias normales y profesionales del trabajador.

Pero tal exigencia no concluye aquí, pues existen otros principios derivados de la normativa en materia de prevención de riegos laborales que inciden o delimitan la diligencia exigible conforme a la secuencia preventiva que contiene el artículo 15 de la LPRL. De tal forma que el empresario deberá acreditar que evaluó todos los riesgos adoptando el plan preventivo adecuado con su correspondiente plasmación práctica; que se ha adoptado el mejor medio técnico; que se ha facilitado formación e información; que en relación con cada riesgo concreto se han adoptado las medidas preventivas específicas aún cuando no exista previsión normativa, siempre que fuera conocida y mejore la seguridad y salud laboral; que se haya tenido en cuenta la situación particular de cada trabajador en la asignación del trabajo; y que se haya vigilado el cumplimiento de las medidas preventivas (culpa in eligendo o in vigilando).

Se alega en este específico motivo de censura jurídica que la empresa facilitó a la actora hasta veinte modelos de calzado diferentes que se ajustaban a las recomendaciones dadas por el servicio de prevención de vigilancia de la salud, siendo todos ellos rechazados por la trabajadora. Sin embargo, nos encontramos ante un evidente vicio procesal, consistente en hacer petición de principio o supuesto de la cuestión, al partir de hechos que no tienen soporte en el relato fáctico, bien porque no prosperó la petición revisora ('se ajustaban a las recomendaciones dadas.) bien porque ni siquiera se interesó que tal dato figurara en el lugar que le correspondería ('hasta 20 modelos de calzado diferentes'). Lo único que es posible afirmar es que la entidad empleadora puso a disposición de la trabajadora calzado de seguridad, si bien, no podemos concluir en idénticos términos respecto de su adecuación a la situación particular de la trabajadora, siendo factible facilitar a la actora calzado de seguridad con menos peso y mayor grado de flexibilidad que permita la adaptación de plantillas y la deambulación prolongadas; calzado en todo caso distinto al facilitado por la entidad mercantil (hp décimo tercero). La diligencia exigible a la empresa no se puede considerar agotada, incumpliéndose uno de los principios que han de dominar la aplicación de las medidas preventivas, cual es el principio de la aplicación del mejor medio técnico, con independencia de su coste económico. Es decir, la diligencia exigible imponía la acreditación de haber ofertado, facilitado o puesto a disposición de la trabajadora un calzado de seguridad que se adaptara a sus dolencias, limitaciones o patologías; y de no existir, debió acreditarse tal extremo a través de prueba hábil al efecto. No concurriendo tales presupuestos hemos de concluir en el mismo sentido que el Magistrado de instancia, descartando la concurrencia de la causa objetiva esgrimida por la entidad empleadora, al no existir impedimento legal, en este caso de naturaleza preventiva, que justificara la ineptitud sobrevenida invocada por la recurrente.

De los tres presupuestos habilitantes que permitirían afirmar la concurrencia de la causa objetiva prevista en el artículo 52. a) del Estatuto de los Trabajadores, restaría por analizar el segundo de ellos: que el riesgo no pueda evitarse o limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo. Sin embargo, su análisis excedería de la censura jurídica propuesta por el recurrente, sin perjuicio de poder intuirse la existencia de opciones organizativas y modificaciones funcionales cuya posible adopción en el ámbito del centro de trabajo o empresa conseguirían el propósito de adaptar el puesto de trabajo a la especiales circunstancias que concurren en la persona de la trabajadora sin necesidad de acudir al uso del equipo de protección individual cuestionado.

El motivo de censura jurídica invocado ha de ser rechazado.

QUINTO. No concurriendo la causa objetiva de despido, y ante el carácter ilícito de la extinción, hemos de pronunciarnos sobre su calificación, censurando jurídicamente el recurrente la calificación de nulidad efectuada por el Magistrado de instancia, considerando indebidamente aplicado el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores e infringido el artículo 5 en relación con el decimoséptimo considerando, de la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Entiende igualmente infringidos el artículo 108 de la LRJS, el artículo 14 de la Constitución Española y doctrina jurisprudencial que se invoca.

La recurrente se limita a alegar que la extinción operada ninguna relación tiene con una discapacidad de la trabajadora que, en cualquier caso, no era conocida por la empresa. Considera inexistente la discriminación que afirma la sentencia de instancia, no ajustándose tal conclusión a la realidad de los hechos ni a la doctrina aceptada sobre el término discapacidad. Y nada más expresa el recurso sobre el concepto de 'discapacidad', sobre la pretendida infracción de la Directiva 2000/78 o sobre la supuesta infracción del artículo 14 de la Constitución Española.

La sentencia de instancia, con cita de doctrina procedente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia Danmark de 11 de abril de 2013) y de la Sala IV del Tribunal Supremo ( STS de 22 de febrero de 2018) concluye que resultando aplicable el concepto de 'discapacidad' a las limitaciones sufridas por la trabajadora, la falta de adaptación razonable del puesto de trabajo relacionado con el equipo de protección individual facilitado existiendo posibilidades reales para ello genera la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española y, como consecuencia, la declaración de nulidad del despido.

Y pese al inexistente desarrollo argumental del recurrente sobre cuestiones esenciales para la prosperabilidad del recurso, la afectación de derechos fundamentales exige que esta Sala supla tal carencia, adentrándonos en los conceptos de 'discapacidad', 'discriminación' y 'ajustes razonables', anticipando ya que compartimos el criterio emanado de la instancia.

A raíz de la aprobación de la Convención de la ONU por la Unión Europea (Decisión 2010/48, el Tribunal de Justicia ha considerado que el concepto de «discapacidad», en el sentido de la Directiva 2000/78, (artículo 2) debe entenderse referido a una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores (véanse las sentencias de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C-335/11 y C337/11, EU:C:2013:222, apartado 38, y de 18 de enero de 2018, Ruiz Conejero, C270/16, EU:C:2018:17, apartado 28 y Sentencia Nobel Plastiques Ibérica SA de fecha 11 de septiembre de 2019, apartado 41).

Tal concepto se entiende como referido a un obstáculo para el ejercicio de una actividad profesional, no como la imposibilidad de ejercer tal actividad (las sentencias de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C-335/11 y C337/11, EU:C:2013:222, apartado 44, y Sentencia Nobel Plastiques Ibérica SA de fecha 11 de septiembre de 2019, apartado 43).

Y en cuanto al carácter duradero de la limitación ha de atenderse al estado del interesado al tiempo de la adopción del acto/decisión supuestamente discriminatorio, atendiendo a la existencia o no de una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona ( sentencia de 1 de diciembre de 2016, Daouidi, C395/15)

Trasladando lo anterior a la situación de la trabajadora cuyas limitaciones se analizan, la misma se encuentra afecta de las siguientes patologías: Pie plano valgo bilateral, Genu valgo bilateral severo (distancia intramaleolar alrededor de 15 cm) y Genu recurvatum bilateral. Tales patologías, de carácter permanente, según consta en el hecho probado séptimo, producen una deformación de las rodillas que, al quedar juntas, hacen que las piernas formen una X, así como un aumento del ángulo femoro.tibial en el plano sagital de más de 180º, es decir, una hiperextensión de la rodilla más allá de 180º.

En consecuencia, las 'dolencias físicas', en el sentido de enfermedad o patología limitante, se han de considerar duraderas en los términos contemplados por la normativa comunitaria y doctrina jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La interacción con determinadas barreras que pueden impedir la participación plena y efectiva de la trabajora en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, se representa en el caso concreto con la imposición empresarial del uso de un equipo de protección individual incompatible con las patologías y limitaciones que presenta, hasta el punto de comprometer el mantenimiento de su empleo.

La adopción de determinadas medidas preventivas en el ámbito de la empresa, con la finalidad de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores, afectan por igual a la totalidad de los trabajadores, por lo que habría que descartar la existencia de discriminación directa en los términos contemplados en el artículo 2.2 a) de la Directiva 2000/78. Restaría por determinar si nos encontramos ante un supuesto de discriminación indirecta. A estos efectos, el artículo 2.2 b) de la Directiva dispone:

'existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que:

i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que

ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en la cláusula 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica.'

En principio, nos encontraríamos ante una disposición (normativa en materia preventiva) de carácter neutro que ocasiona una desventaja particular (pérdida de empleo) a la trabajadora, precisamente por razón de su discapacidad. Y si bien la finalidad perseguida por la normativa en materia de prevención de riesgos laborales evidentemente es legítima, cabría cuestionarse si los medios empleados para la consecución de esta finalidad son los adecuados y necesarios. El objetivo o finalidad de protección se pretendía colmar con el suministro de un equipo de protección individual incompatible con la situación personal de la trabajadora, acreditándose que tal medio no era el adecuado y existiendo distintas alternativas que permitían conciliar las limitaciones físicas objetivadas con la protección en el medio laboral. Y no siendo el medio adecuado, no agotada la diligencia que en materia de protección de riesgos laborales era exigible al empleador en los términos expuestos en la fundamentación precedente, la desventaja o consecuencia dañosa no encontraría amparo en la salvedad prevista en el apartado i) del artículo 2.2 b) de la Directiva 2000/78, constituyendo el despido efectuado una discriminación indirecta por razón de discapacidad.

E idéntica conclusión se alcanzaría en aplicación de lo dispuesto en el apartado ii) del artículo 2.2 b) de la Directiva 2000/78, en relación con el artículo 5 de la misma Directiva (ajustes razonables para las personas con discapacidad) y artículo 40 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social, al regular la adopción de medidas para prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad como garantía de la plena igualdad en el trabajo. Conforme a tal conjunto normativo los empresarios están obligados a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo en función de las necesidades de cada situación concreta con la finalidad, entre otras, de permitir a las personas con discapacidad desempeñar su trabajo (lo que implica el derecho a no perderlo). Y tal obligación se ha de extender a los medios o instrumentos de protección que ha de facilitar el empleador, en cumplimiento de principio general preventivo, de tal forma que permitan la adaptación del trabajo a la persona y a sus circunstancias concretas, empleando el mejor medio técnico con independencia de su coste económico, lo que excluiría la excepción que la norma prevé para obviar la necesidad de un ajuste razonable, sin perjuicio de resultar mínimo el coste económico o el compromiso financiero que implicaría la adopción de un ajuste razonable en materia preventiva, entendida la razonabilidad del ajuste como la adecuada y proporcionada.

Y con el propósito de agotar el discurso jurídico planteado por la recurrente en este concreto motivo, entendemos no aplicable al presente supuesto la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero de 2018 (rec 160/2016), al contemplar situaciones fácticas totalmente distintas a las analizadas en este recurso. Así, el Alto Tribunal tras recordar el concepto de discapacidad acuñado por la jurisprudencia del TJUE en interpretación de la Directiva 2000/78, descarta la existencia de discriminación en el caso de quien padece una dolencia sobrevenida de orden psiquiátrico que afecta al desempeño de su función y actividad y la empresa ha llevado a cabo múltiples ajustes antes de acudir al despido. Y a tal efecto, señala que el art. 5 de la citada Directiva, señala que los ajustes a los que tienen derecho las personas con discapacidad deben ser razonables, en el sentido de que no deben constituir una carga excesiva para los empleadores. En el caso analizado por la Sala IV la limitación de la trabajadora se ceñia de modo particularísimo a ciertos aspectos relacionados con la actividad específica de la empresa para la que presta servicios; constando de modo detallado que, por parte de la empresa, se llevaron a cabo distintas y sucesivas medidas todas ellas tendentes a la readaptación de la concreta situación de la actora a otros puestos de trabajo que pudieran minimizar las consecuencias de la afectación. Se trata de circunstancias absolutamente opuestas a las que nos ocupan, acreditada la incompatibilidad absoluta con el trabajo así como la ausencia de agotamiento de la diligencia exigible en materia preventiva y la inidoneidad del medio facilitado.

Por último, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2018 (rec 1056/2018), resuelve un supuesto de vulneración de la libertad sindical y, en consecuencia, no es hábil a efectos de amparar el motivo de censura jurídica, como igualmente inhábil a efectos suplicacionales es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña citada.

Evidenciada la existencia de discriminación indirecta por razón de discapacidad, el despido fue correctamente calificado como nulo, debiendo desestimarse el motivo de censura jurídica invocado.

SEXTO. Concluye la censura jurídica denunciando la infracción, por aplicación indebida, del artículo 183 de la LRJS en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2013. Reitera nuevamente el recurrente la ausencia de lesión del derecho fundamental alguno y niega la existencia de daños. Considera que la cantidad reconocida por tal concepto no es razonable ni proporcionada, debiendo ser revocada la pretensión indemnizatoria o subsidiriamente reducida.

Acreditada la vulneración del derecho fundamental previsto en el artículo 14 de la Constitución Española, el daño moral (unido necesariamente a tal vulneración) ha de ser indemnizado, decayendo el principal motivo de oposición formulado por el recurrente a la pretensión indemnizatoria estimada en la instancia, con fundamento en el mismo precepto que denuncia como vulnerado. Y en relación a la oposición subsidiaria, no establece criterio o argumento alguno que permita concluir en el carácter desproporcionado o irrazonable de la valoración realizada por el Magistrado de instancia. El criterio mantenido (LISOS) tiene cobertura jurisprudencial, tanto de la Sala IV del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional. Pero como mantenemos, ningún argumento ofrece el recurrente para considerar que debió ser otra, más reducida, la indemnización reparadora, limitándose exclusivamente a manifestar su disconformidad con la reconocida. La indemnización reconocida cumple la finalidad reparadora, preventiva y disuasoria que contempla el artículo 183.2 de la LRJS, la que confirmamos en su integridad.

Precisamos que el criterio mantenido en la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 15 de abril de 2013 ha sido superado hace más de un lustro, reproduciendo la reciente sentencia de la misma Sala de fecha 3 de febrero de 2021 (rec 36/2019) a efectos ilustrativos:

'...Respecto de la determinación de la reparación de los daños causados por la vulneración de derechos fundamentales, a la que se refiere el art. 183 LRJS -en conexión con el art. 179.3 LRJS-, la Sala ha experimentado una evolución doctrinal.

Tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 -rcud. 3856/1992- y 8 mayo 1995 -rec. 1319/1994-), se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012 (-rcud 3336/2011- y 15 abril 2013 -rcud. 1114/2012-). Finalmente, nos decantamos por entender que 'dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ...' ( STS/4ª de 18 julio 2012 -rec. 126/2011-). Lo cual acabamos corroborando en atención a la nueva regulación producida con los indicados preceptos de la Ley 36/2011 LRJS, en la medida en que, si bien se considera que es exigible la identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada', se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

Tras ello, hemos añadido que el art. 183.2LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general ( STS/4ª de 5 febrero y 13 julio 2015 - rec. 77/2014 y 221/2014, respectivamente-, 18 mayo y 2 noviembre 2016 - rec. 37/2015 y 262/2015, respectivamente-, 24 enero y 19 diciembre 2017 - rcud. 1902/2015 y 624/2016, respectivamente- y 13 diciembre 2018 -rec. 3/2018-)'

El motivo ha de se rechazado y desestimado en su integridad el recurso de suplicación.

SÉPTIMO. Procede efectuar pronunciamiento en materia de costas procesales.

Fallo

?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por SPAR 2000 SL contra la Sentencia 000225/2021 de 3 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.?Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 800 euros.? Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/1097/21, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.