Sentencia SOCIAL Nº 1153/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1078/2016 de 15 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección: JM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001078/2016
NIG: 3803844420140004103
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 001153/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000555/2014-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido Rocío HIPOLITO GONZALEZ REYES
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de diciembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001078/2016, interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000024/2016 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz
de Tenerife los Autos Nº 0000555/2014-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el
ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Rocío , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 18/1/16 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Doña Rocío está afiliada al régimen general de la SS con nº de expediente NUM000 .



SEGUNDO.- En expediente NUM001 , sobre incapacidad permanente, el EVI emitió dictametn propuesta en fecha 22 de Agosto de 2013, que se da íntegrametne por reproducido ( folio 10), destacando las siguientes consideraciones: DATOS LABORALES: camarera de piso...CUADRO CLÍNICO RESIDUAL: cervicobraquialgia izda, síndrome subacromial izquierdo, fibromialgia y trastorno adaptativo, actualmente con clínica de limitación moderada, tratamiento por reumatoligía y unidad del dolor. Y LAS LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES SIGUIENTES: en la actualidad se objetiva menoscabo para tareas d¡con sobrecarga moderada severa del sistema articular, revisar situación clínica y funcional en 18 meses...este EVI propone a la DP del INSS la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total. Esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 21-02-2014. Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( art 48.2 del ET ).

Consecuencia de la prouesta formulada, por resolución de fecha 30/08/2013(que se tiene aquí por íntegramente reproducida) se declara la incapacidad permanente total revisable, de la actora, con derecho a una prestación mensual de 442,09€ ( base reguladora 803,80€) ( folio 11)

TERCERO.- Por Propuesta del EVI en Revisión de Incapacidad 2014/134, expediente NUM001 , que se tiene aquí por reproducido (folio 12), se destacan las siguientes: ...y visto el informe médico de síntesis que consta en el expediente,,,insta revisión de grado por presunta mejoría y presenta el siguiente cuadro residual: cervicalgia. Lumbalgia. Síndrome subacromial y fibromialgia en seguimiento y tratamiento por Unidad del Dolor. Estudio neurofisiológico: radiculopatía L5-S1 leve, crónica sin denervación, no signos de radiculopatía de miembro superior izquierdo. Trastorno adaptativo estable. Existe variación respecto al grado de incapacidad anteriormente reconocido. Limitación de sobrecarga muy intensa de columna de tipo competitivo. No menoscabo incapacitante para su profesión habitual...Esta sesión del EVI...propone a la DP del INSS que procede revisión de su grado de incapacidad, por considerar que sus lesiones no son constitutivas en la actualidad de Incapacidad Permanente en ninguno de sus grados.

En base a ello, se dicta resoluciòn de fecha 24 de Marzo de 2014, que se da aquí por reproducida (folio 13) donde se establece que en virtud del reconocimiento mèdico que le ha sido practicado y a la vista del dictamen propuesta formulado por el EVI y demás documentos obrantes en el expediente, se deduce que se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, no encontrándose en la actualidad en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, al no constatarse una pérdida de su capacidad laboral de tal magnitud que le imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de su profesión habitual.

Presentada reclamación previa el 23/04/2014, para la consideracion de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, por resolución de 05/05/2014 ( que se da aquí por reproducida, folio 18), fue desestimada la misma y confirmada la resolución anterior por virtud del art 143 del RDL 1/1994 de 20 de Junio por el que se aprueba el Texto refundido de la LGSS, por entender que no encontrándose en la actualidad en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, al no constatarse una pérdida de su capacidad laboral de tal magnitud que le imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de su profesión habitual.



CUARTO.- Por informe de fecha 11 de Abril de 2014, del mèdico D Clemente , que se da por integramente reproducido, ( folios 19 a 22), se hace constar en sus conclusiones que: Nos encontramos ante una paciente, sin antecedentes conocidos, que tras accidente de tráfico sufrido el 29-8-2009 comienza con polipatología que podemos concretar en: a.- una espondilosis cervical y lumbar con cervicalgia, con inestabilidad y mareos, y lumbalgia que le impide los esfuerzos de brazos y cintura y las posiciones de bipedestación y sedestación prolongadas.

b.- una tendinitis crónica del hombro izquierdo con dificultad de la movilidad del mismo.

c.- un cuadro doloroso generalizado del tipo de fobromialgia.

d.- un cuadro depresivo reactivo a su situación funcional.

Por todo lo anterior está imposibilitada para su actividad habitual como platera lo que la obliga a hacer esfuerzos y movimientos repetitivos de extremidads superiores y de cintura, bipedestación prolongada. Por todo ello podemos concluir que el proceso que presenta D Rocío : 1. es crónico y permanente 2.- la imposibilita para su trabajo habitual como platera.

D Clemente ratifica dicho informe con contradicción ampliando el mismo en en sentido de reproducirlo íntegramente con sus conclusiones para la profesión habitual de camarera de piso,

QUINTO.- La vía administrativa está agotada.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por Doña Rocío frente a INSS declarando que la misma se encuentra afecta a Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de camarera de piso/y platera, con efectos desde el día 24 de Marzo de 2014, y las consecuencias económicas de ello derivadas, siendo la base reguladora para el cálculo de la pensión la de 803,80€, y dejando sin efecto las resolucion recurrida.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 11/12/17.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad gestora recurre al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS para revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes :a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

El recurrente solicita que se añada un nuevo hecho probado , el sexto con el contenido siguiente : 'La profesión por la que se le reconoció la incapacidad permanente total en resolución de agosto de 2012 fue la de camarera de pisos' . Se basa en la documental que figura en los folios 166 del y 184 del expediente administrativo .En el dictamen del l Evi al folio 166 e informe de sibtesis al folio 184 consta efectivamente la profesión de camarera de pisos , pero la revisión es intrascendente pues en la sentencia de instancia se refleja en su fundamento segundo que se reconoció una incapacidad permanente total para a profesión habitual de camarera de pisos.



SEGUNDO.- La demandada recurre al amparo del artículo 193.c) de la LRJS para examinar las infracciones de normas sustantivas o de jurisprudencia, considera que la sentencia de instancia vulnera los artículos 137 4 y 143 de la LGSS . Señala que en la fecha de la revisión la fibromialgia continuaba en tratamiento por la unidad de dolor pero la patología depresiva estaba estabilizada , la radiculopatia era leve y sin denervación , por lo tanto el cuadro no era similar sino que en relación a la repercusión funcional ha experimentado una mejoría , constando un informe de la empresa en el que se establecía que la demandante era apta para la profesión de platera que tiene exigencias y requerimiento físicos parecidos , por lo que se produjo una mejoría en su capacidad funcional constando acreditada la variación del cuadro clínico tras la revisión con recuperación de la capacidad funcional de la actora y siendo suficiente para provocar la modificación del grado inicialmente reconocido .

La demandante ha impugnado el recurso solicitando sus desestimación al considerar que la adminsitracion ha actuado de forma contradictoria e incongruente.

De conformidad con el artículo 143 del TRLGSS en su redacción aplicable ,la revisión del grado de incapacidad permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración y la existente cuando se lleva a efecto la revisión.

El Tribunal Supremo en sentencia de 31-10-2005 señala: ' Tanto la revisión por mejoría , como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar , y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría . Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra'.

Es reiterada doctrina jurisprudencial( STS 2-11-1978 , 24-7-1986 y 9-4-1990 ) que para la declaración de una incapacidad permanente como total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de la tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) no es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianos o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.' Como se constata en la sentencia de instancia a la actora se le reconoció una incapacidad permanente total para la profesión de camarera de pisos en relación al siguiente cuadro residual cervicobraquialgia izquierda , síndrome subacromial izquierdo fibromialgia y trastorno adaptativo actualmente con clínica de limitación moderada tratamiento por reumatología y unidad die dolor , se objetiva menoscabo para tareas con sobrecarga moderada severa del sistema articular revisar situación clínica y funcional en 18 meses . La sentencia de instancia valorando los distintos informes médicos y fundamentalmente en atención al informe medico pericial , considera que en la fecha de la revison la actora presenta a espondilosis cervical y lumbar con cervicalgia con inestabilidad y mareos lumbalgia que le impide esfuerzo de brazos y cintura y las posiciones de bipedestación y sedestacion prolongada , tendinditis crónica del hombro izquierdo con dificulta de la movilidad del mismo , cuadro doloroso generalizado de tipo de fibromialgia y cuadro depresivo reactivo a su situación funcional .Los padecimientos de la actora le impiden la bipedestación prolongada hacer esfuerzos y movimientos repetitivos de extremidades superiores y de la cintura, por lo tanto pese a lo expuesto en el recurso la actora no ha experimentado una mejoría en relación a sus padecimientos,que le permita el desarrollo de su profesión de camarera de pisos que implica la limpieza y arreglo de las habitaciones y pasillos y que se trata de una actividad que exige una carga biomecánica importante de la columna hombros codos y manos con bipedestación y deambulación durante toda la jornada con carga de peso en posturas forzadas y continuos movimientos de dorsiflexión .Por lo tanto en la fecha de la revisión persistían los padecimientos de la demandante y no se había producido una mejoría en su estado por lo cual es preciso desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 000024/2016 de 18/1/16 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Elegir párrafo pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.