Sentencia SOCIAL Nº 1153/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3690/2019 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3690/2019-D Sent. Núm. 1153/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
DOÑA RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
En Sevilla, a 1 de junio de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las/el Iltmas/o.
Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1153/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Gema contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
6 de los de Sevilla, autos nº 450/2018; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS,
Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Gema contra el Instituto Nacional de Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/09/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' 1º.- El demandante, Dª. Gema , de profesión monitora de actividades recreativas y de entretenimiento, fue declarada en situación de IPT el 4/01/17, folio 7.

2º.- El EVI mediante informe de revisión de grado de 5/01/18, folio 68 y 69, concluye que el demandante padece un TRASTORNO DISCOINTERVERTEBRAL CON MIELOPATIA REGION LUMBAR con síndrome cola de caballo incompleto; que tiene limitaciones osteoarticulares de columna lumbar estable, con lumbalgia mecánica crónica, discoartrosis y P.D. difusa L5-S1 sin claros datos de radiculopatia en ENG/EMG, movilidad limitada en grados medios de flexión, sin signos radiculares no déficit motor de miembros inferiores, marcha normal y tratamiento con 1º escalón de OMS; concluyendo que está limitado para tareas de importantes requerimientos físicos sobre raquis lumbar.

3º.- El INNS mediante resolución de 9/01/18, folio 14, propuso la calificación de trabajador como no incapacitado permanente por mejoría, y mediante resolución de 11/01/18, folio 13, se eleva a definitiva dejando de ser beneficiario de la prestación.

4º.- Contra dicha resolución se presentó reclamación previa el 1/02/18 que fue desestimada por el INSS el 14/03/18, folio 72.

5º.- El EVI mediante informe de incapacidad de 21/02/19, folio 112, concluye que el demandante padece un SINDROME POSLAMINECTOMIA; que tiene tratamiento no agotado; concluyendo que procede prórroga de IT.

Así mismo se constata que el trabajador está en IT desde 5/03/18 por el SINDROME POSLAMINECTOMIA, que el 15/02/19 se le realizo neurocirugía y se solicita nueva resonancia.

6º.- El EVI mediante informe de incapacidad de 9/08/19, folio 115, concluye que el demandante padece un SINDROME POSLAMINECTOMIA; que tiene espondiloartrosis tipo IN de MODIC en paciente intervenida mediante hemilamenectomia izquierda L5-S1 y protrusión discal sobre saco dural con evidente efecto masa; concluyendo que tiene limitación para sobrecargas moderadas sobre raquis lumbar.

Considerando que al anterior relato fáctico le son de aplicación los siguientes.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que ha no sido impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia de incapacidad, se articula el presente escrito de Suplicación por la parte actora, a través de dos motivos , uno con amparo en el art. 193.b de la LRJS pide la revision del hecho probado quinto y sexto de la sentencia , y uno segundo con amparo procesal en el art.

193.c) de la LRJS dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de lo establecido en el art. 193, 194 y 200 del TRLGSS. El recurso no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO .-.-Al amparo del apartado b) del art. 193 se pretende la revision de los hechos probados de la sentencia , concretamente al hecho probado quinto se añada un párrafo final que diga lo siguiente: ' en diciembre del 2018 se le debe realizar una infiltración facilitaría el la L5 S1, la misma de la que había sido operada, en la que tuvo la recidiva en 2016 y motivó le incapacidad. Por ello, parece que ha reaparecido la misma dolencias de cola de caballo por el llamado síndrome de postlaminectomía que se da en pacientes operados, siendo el mismo proceso: hernia discal L5 S1 que ha recidivado, como concluye el informe de RMN de 9 de mayo de 2019 al ser evidente la protrusión discal '. También se interesa que en el hecho probado sexto se le añada lo siguiente: ' la paciente, en la revisión de fecha 5 de julio de 2019 es citada en el mes de septiembre para poner en lista de espera quirúrgica para RD F L5 S1 folio 115 '.

La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándolo :a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'. Y finalmente en lo referente a la valoración de informes médicos contradictorios, establece que en esos supuestos sobre la etiología de determinada dolencia debe estarse en todo caso a la valoración que de dichos informes lleve a cabo el Juzgador de instancia, conformes a las reglas del art. 348 de la vigente LECi -salvo que la valoración resulte arbitraria o irrazonable-, sin que frente a tal valoración pueda prevalecer la que sustenten las partes con base en aquellos informes médicos que favorezcan a su tesis.

En consecuencia de la anterior doctrina resultando no procede la modificación interesada ya que en la redacción que se pretende en cuanto a la adición en el hecho probado quinto contiene una valoración de carácter subjetivo no incluida en la prueba documental que se cita, y en cuanto al hecho probado quinto no hace referencia a la situación de empeoramiento, no acreditándose por lo tanto el error en la apreciación de la prueba realizada por la Magistrado de instancia .Por todo lo cual no se admite la revision de dicho hecho probado y en consecuencia del motivo.



TERCERO.- La infracción juridica en que se fundamenta el recurso ,entendiendo éste que las dolencias que presenta la parte actora son suceptibles de ser calificadas como Incapacidad Permanente total para su profesión habitual de monitora de actividades recreativas , infringiendose con ello por aplicación incorrecta el art. 193 , 194.1.c y 200 del Texto Refundido de la LGSS y cinco del Estatuto de los Trabajadores .

Para ello es preciso comparar las dolencias que presenta el actor en la actualidad respecto de las que padecia inicialmente y que determinaron la declaracion de incapacidad permanente total para su profesion habitual, a efectos de comprobar si se dan los requisitos recogidos en el art. 200 de la TRLGSS (RDL 8/2015) en cuanto que dichas dolencias hayan experimentado la mejoría que se dice por la entidad gestora que determinaron la supresión de la incapacidad permanente total declarada en el año 2017, entendiendo por lo tanto que no se ha producido tal mejoría y que además las mismas sean susceptibles de ser calificadas en incapacidad permanente total para su profesión habitual .

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 194) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989).

Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Teniendo en cuenta el cuadro de dolencias que presentaba cuando fue declarada en incapacidad permanente total según el cual presentaba trastorno del disco intervertebral con mielopatía región lumbar con síndrome de cola de caballo incompleto y que posteriormente cuando se procede a la revisión presenta un síndrome postlaminectomía con espondiloartrosis tipo IN de MOD IC, con paciente intervenida mediante hemilaminectomia izquierda L5 S1 y protrusión discal sobre saco dural con evidente efecto masa, pero que la misma se encuentra limitada para sobrecargas moderada sobre raquis lumbar, lo cual pone en evidencia que con dichas dolencias , no solo no han experimentado mejoria sino que se encuentra en una situación similar a cuando fue declarada en incapacidad permanente total, cuando además se especifica que se encuentra limitada para sobrecargas moderadas sobre raquis lumbar , es por ello que la misma se encuentra limitada o incapacitada para las actividades principales o esenciales de su profesión habitual como monitora de actividades recreativas, no pudiendo las desempeñar la misma con un mínimo de rendimiento y profesionalidad, es por lo cual se entiende que la misma se encuentre incapacitada de forma permanente y total para su profesión habitual como se pretende en la demanda estimándose por ello el recurso planteado revocándose la sentencia que se recurre .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de Suplicación interpuesto Dª. Gema contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de Sevilla, autos nº 450/2018, contra el INSS y la TGSS, en materia de incapacidad, procede la revocación de la sentencia recurrida declarando a la actora en Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con derecho a la prestación correspondiente al 55% de su base reguladora en la forma y efectos legales , condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por dicha declaración y al pago de la prestación correspondiente .

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Andalucía-Sevilla, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta en la Cuenta-Expediente nº 4052- 0000-66-3690-19, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274).

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía-Sevilla, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta [40520000.66.3690.19] Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.