Sentencia Social Nº 1154/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2841/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0005225

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002841 /2015CRG -A-

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001015 /2012

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Cipriano

ABOGADO/A:VICTOR MANUEL GONZALEZ ADAN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , EUGENIO CASTRO SL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , MANUEL REY ALVELA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMO SR DON JOSE FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMA SRA.Dª ISABEL OLMOS PARÉS

ILMA SRA.Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintinueve de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002841/2015, formalizado por el abogado D. Victor Manuel González Adan, en nombre y representación de D. Cipriano , contra la sentencia número 98/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001015/2012, seguidos a instancia de EUGENIO CASTRO SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Cipriano , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:EUGENIO CASTRO SL presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra D. Cipriano , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 98/2015, de fecha veinticinco de Febrero de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- D. Cipriano , nacido el día NUM000 -1978, perteneciente al Régimen General de la Seguridad Social, con el número de afiliación NUM001 , prestaba servicios en la entidad Eugenio Castro Rey S.L., desde el 04-08-2001 con la categoría profesional de 'conductor de camiones', cuando el día 12 de agosto de 2009 sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó un traumatismo craneoencefálico con rotura de hueso frontolateral.

Segundo.- La entidad Eugenio Castro S.L tenía en esa fecha asegurado el riesgo de accidente de trabajo de su personal con la Mutua Gallega.

Tercero.-El accidente de trabajo se produjo el día 12 de agosto de 2009 en una cantera sin actividad situada en Santa Cecilia, Foz, Lugo.

El trabajador accidentado, Cipriano , se había desplazado a la citada cantera junto con su compañero Jose Luis a recoger un camión viejo para llevarlo al desguace. Cargaron el camión en la plataforma del camión de la empresa, que tiene una altura aproximada de 90cm.

Posteriormente, Cipriano que se encontraba en el suelo procedió a comprobar si las puertas del viejo camión estaban bien cerradas. Al agarrar la manilla de la puerta del citado camión, ésta se cayó, golpeándole en la cabeza.

Cuarto.- La empresa Eugenio Castro S.L tenía concertada la prevención con el Servicio de Prevención Ajeno Grupo MGO desde el 11 abril 2003 con las cuatro especialidades: Seguridad en el Trabajo, Higiene Industrial, Ergonomía y Psicosociología Aplicada y Medicina del Trabajo.

Quinto.- El trabajador accidentado, Cipriano , había recibido la siguiente formación:

- Formación sobre prevención de riesgos laborales denominado 'Conceptos generales de PRL' impartido por Grupo MGO en fecha 18 de noviembre de 2004, de dos horas de duración.

- Formación de 2hs de duración en materia de Prevención de Riesgos Laborales: incendios, impartido por Grupo MGO .A (01- octubre-2008).

- Formación de 2hs de duración en materia de Prevención de Riesgos Laborales: Carga tísica, impartido por Grupo MGO .A (20- octubre .2008).

- Se le entregó una guía informativa de carretilla elevadora y manipulación manual de cargas el 2 de junio de 2008.

Sexto.- A D. Cipriano se le habían entregado equipos de protección individual (gafas, pantalla, calzado de seguridad, guantes, fundas y casco de seguridad) para la prestación de servicios, que había recibido el 26 de junio de 2009. Séptimo.- A consecuencia del accidente Cipriano permaneció en situación de incapacidad temporal desde el día 12-08-2009.

Octavo.- Por resolución de fecha 18-02 de 2011 se declara a D. Cipriano en situación de incapacidad permanente total para el desempeños de su profesión habitual con derecho a la percepción de la correspondiente prestación económica y con efectos desde el 27-01-2011.

Noveno.- En virtud de resolución con fecha de registro de salida de 11-06-2012 se resuelve la reclamación previa interpuesta por el trabajador en fecha de 19-03-2012 y se declara a D. Cipriano en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, con derecho a la percepción de la correspondiente prestación económica y con efectos desde el 30-01-2012.

Décimo.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, tras mantener una entrevista telefónica con el trabajador accidentado, se elabora informe en fecha 26 de octubre de 2010 en el que se recogen las siguientes conclusiones:

' De lo expuesto se considera que el accidente se produjo cuando D. Cipriano realizaba la comprobación de la carga, una vez situada ésta en el camión.

Al agarrar la manilla de la puerta del viejo camión para chatarra, ésta se cayó, golpeándole en la cabeza.

En opinión de quien informa, no se aprecia la existencia de responsabilidad administrativa de la empresa en las causas de producción del accidente.'

Undécimo.- En fecha de 4 de octubre de 2009 el Centro de Seguridad e Saúde Laboral de Lugo, tras mantener una entrevista telefónica con el trabajador accidentado en fecha de 23-10-2009, emite informe en el que se hace constar:

' Causas del accidente:

Las posibles causas del accidente han podido ser:

a) Procedimiento inadecuado de la tarea a desarrollar

b) Ausencia deequipo de protección individual (casco de seguridad)'.

Decimoprimero.- A consecuencia del accidente se generaron las siguientes prestaciones para las que el trabajador solicitó el recargo:

-Subsidio de incapacidad temporal desde el 13 de agosto de 2009 hasta el 26 de enero de 2011, con una base reguladora de 39,00 euros.

-Pensión de incapacidad permanente total con una base reguladora mensual de 1.186, 25 euros, porcentaje de pensión del 55% y efectos económicos desde el 27 de enero de 2011.

-Pensión de incapacidad permanente absoluta con una base reguladora de 1.186, 35 euros y un porcentaje de pensión del 100%, con efectos económicos desde el 30 de enero de 2012.

Decimosegundo.- Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el mes de octubre de 2010 se inicia expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, que se comunica al trabajador, y a la empresa, el cual se suspende en su tramitación hasta que se emita informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Alzada la suspensión por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social se dio trámite a los implicados el 17 de noviembre de 2010 para que en el plazo conferido formularan alegaciones.

Tras las alegaciones de los implicados y los trámites oportunos dictó, resolución el 14 de marzo de 2.012, en la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el referido accidente de trabajo y se impone a la empresa un recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social de un 30%.

Decimotercero.- Por la entidad Eugenio Castro S.L se interpuso reclamación previa en fecha de 26-04-2012 que fue desestimada por medio de resolución de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29-08-2012.

Decimocuarto- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la empresa Eugenio Castro S.L debo revocar y revoco la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en fecha de 14 de marzo de 2012, declarando la inexistencia de responsabilidad de la citada entidad en el accidente de trabajo sufrido por D. Cipriano el 12 de agosto de 2009, y en consecuencia debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias legales inherentes.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Cipriano , formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12 de junio de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de febrero de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la empresa EUGENIO CASTRO S.L. contra las codemandadas y deja sin efecto el recargo de prestaciones interpuesto por el INSS. Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación del trabajador accidentado D. Cipriano y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del recurso interpuesto, se dicte sentencia revocando la recurrida y reconociendo la existencia de responsabilidad empresarial así como el recargo de prestaciones reconocido en vía administrativa, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas. El recurso ha sido impugnado por la empresa demandante.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso la recurrente solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la modificación fáctica que concreta en que se elimine el hecho probado sexto en donde se hace contar que el actor había recibido, en fecha 26 de junio de 2009, equipos de protección individual (gafas, pantalla, calzado de seguridad, guantes, fundas y casco de seguridad) para la prestación de servicios.

Apoya tal eliminación en 1) informe de accidente laboral realizado por el ISSGA que obra reproducido en diversas ocasiones en el proceso; 2) parte de accidente de trabajo; 3) solicitud de recargo de prestaciones; 4) dictamen propuesta del EVI de 23 de mayo de 2011; 5) dictamen del EVI de 16 de mayo de 2012; 6) que el documento en el que se apoya la Juzgadora de instancia para acreditar la entrega de EPIS fue expresamente impugnado por la representación y 7) que no puede tenerse en consideración la declaración del testigo Sr. Felix por haber sido propuesto 'ad hoc' por la empresa.

Reiterada jurisprudencia establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas ha de señalarse que la supresión no procede, y ello porque como se ha señalado de forma reiterada la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción. Y así puede citarse tanto sentencias de la Sala de lo Social del TS en relación con recurso de casación (1-12-1998, 24-10-2002 , entre otras), como sentencias de este TSJ de Galicia (10 -5-2001, 12-05-2009 , 31-03-2011 , 5-07-2011 entre otras) que han sostenido tal postura lo que supone rechazar de plano aquellas pretensiones de revisión fáctica casacional o suplicacional en los que la parte recurrente no indica los medios probatorios que evidencien en error sino que se limitan a alegar la inexistencia de medios probatorios en las actuaciones que han servido de sustento a la declaración probatoria de instancia, o que los practicados no son suficientes a los efectos de conseguir la convicción judicial.

Ciertamente la recurrente no se limita a negar la existencia de prueba, sino que trata de contradecir la valoración de la Juez a quo en base a unos documentos y argumentos que no sostienen la supresión pretendida; y así:

1) en el informe del ISSGA se establece dentro del apartado 6.2 (Organización de la Prevención) que se comprueba de la documentación aportada 'Entrega de los siguientes EPIŽs: gafas, pantalla, calzado de seguridad, guantes, fundas y casos de seguridad (26.junio.2009).

2) En el parte de accidente de trabajo ninguna mención se hace al respecto.

3) La solicitud de recargo de prestaciones recoge las manifestaciones del propio trabajador interesado.

4 y 5). En el dictamen del EVI de 23 de mayo de 2011 efectivamente se hace constar que el trabajador carecía de casco, pero tal carencia ha de ser interpretada en la forma que aclara el de 16 de mayo de 2012 cuando indica, con respecto al uso del EPI que 'basta reflejar el contenido del art. 17.2 de la ley 31/1995 que establece como obligación empresarial la de 'Velar por el uso efectivo de los mismos'; no bastando tan solo la mera puesta a disposición'.

6) El hecho de que la parte recurrente hubiera impugnado el documento, por ser fotocopia, en el que consta la entrega de EPI,s no priva al mismo de eficacia probatoria sino que ha de ser examinado conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 334 LEC ).

7) la valoración de la prueba testifical, al igual que el resto de los medios de prueba, le corresponde al Juez sin que la misma sea hábil a efectos de revisión de hechos probados.

TERCERO.- A continuación la recurrente, por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS alega la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, que concreta en el art. 123 de la LGSS puesto en relación con los artículos 14.2 y 17.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre y los artículos 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene la recurrente que por la empresa demanda se incumplen medidas de seguridad que concreta en la falta de equipos de protección individual y en la inexistencia de un procedimiento de trabajo adecuado a la tarea encomendada, siendo esta la principal cuestión en la que incide la resolución administrativa del imposición del recargo que señala que de haber existido dicho procedimiento de trabajo adecuado se hubiera podido identificar los riesgos inherentes a dicha tarea, y consecuencia, las medidas de seguridad adecuadas frente a dichos riesgos, incluida la necesidad de utilización del equipo de protección individual adecuado, es decir, el casco de seguridad, que hubiera evitado las lesiones sufridas por el Sr. Cipriano . La empresa se opone a la estimación del recurso señalando que no ha habido incumplimiento de ningún tipo en materia de seguridad, que el trabajador disponía de los equipos de protección individual adecuados, que había sido debidamente formado existiendo un procedimiento de trabajo adecuado y que el accidente fue por culpa del trabajador quien utilizó el casco durante todo el proceso de carga del camión de desguace, pero que después de haber finalizado las tareas se lo quitó y no se lo volvió a poner para hacer la última comprobación, la cual resultó fatal.

La cuestión planteada obliga a recordar que, en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad, ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios:

1º.- que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.- Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

No obstante procede efectuar en este punto dos matizaciones. En cuanto a lo que ha de entenderse por infracción de medidas de seguridad y prevención esta Sala ya indicado en anteriores ocasiones (sentencia 12 de abril de 2011, recurso 513/2008 , o 30 de enero de 2012, recurso 2351/2008 ) que existen posturas estrictas o restrictivas que concibiendo el recargo de prestaciones como una sanción, y haciendo hincapié en la aplicación del principio de tipicidad propia de las sanciones, exige que exista una infracción de concretas y preexistentes disposiciones legales o reglamentaria de forma que el incumplimiento de las mismas por parte de la empresa haya producido por adecuada relación de causalidad la lesión constitutiva del accidente, o lo que es lo mismo, que si tales medidas legalmente impuestas se hubieran adoptado el accidente no se hubiera producido. Frente a esta existe la tesis más amplia que permite que para imponer el recargo de prestaciones basta con la infracción del genérico deber de seguridad que sostiene (tal como señala entre otras la sentencia del STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Social de 14 enero 2009, con remisión la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 ), que la infracción que da lugar al recargo se comete cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, y circunstancias del trabajo realizado y personas intervinientes, apuntando las referidas sentencias que tras la promulgación de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales se ha producido un cambio en la perspectiva jurisprudencial, desde la que era enfocado el recargo, acentuándose su finalidad preventiva del accidente de trabajo, en detrimento de la indemnizatoria, viéndose como una medida más para lograr el cumplimiento del deber de seguridad en el trabajo, lo que permite concluirse que el incumplimiento al que se refiere el artículo 123 del LGSS no es solo el que hace referencia a la omisión de medidas de seguridad reglamentarias, sino, también el de normas que no estén específicamente impuestas, procediendo por lo tanto imponer el recargo, cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles, cuando las medidas de seguridad quedan desfasadas en el tiempo, y no mejoran con los avances de la técnica y se adaptan a los nuevos sistemas de trabajo. Postura ésta última que es la que consideramos más acertada y ajustada a derecho.

Por otro lado, y en cuanto a la exclusión de responsabilidad del empresario una vez que ha incumplido una medida de seguridad, siquiera genérica, ha de destacarse (tal como establece la STS de 15 de octubre de 2014, rec. 3164/2013 ) la aplicación - analógica- del art. 1183 CC , del que deriva la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente'.

(...) Debe, finalmente, señalarse que la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS/IV 30-junio-2010 tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'

Finalmente hemos también de señalar que en un proceso como el que nos encontramos (seguridad social) la jurisdicción social actúa en su función revisora de las resoluciones administrativas de tal forma que solo cuando ésta se considere desacertada o contraria a derecho podrá ser dejada sin efecto por la resolución judicial.

Una vez que hemos esbozados las premisas que hemos de tener en consideración la Sala entiende que el recurso ha de prosperar por los argumentos que expondremos a continuación.

Ciertamente se le había facilitado al trabajador equipos de protección individual y había recibido la formación que se concreta en el hecho probado cuarto, pero nada se indica por la sentencia de instancia en relación a la inexistencia de un procedimiento de trabajo adecuado que es precisamente en lo que se apoya el EVI y el INSS. Y así no existe ningún hecho probado en el que se indique que tal afirmación del INSS no sea cierta sin que a tal efecto sea suficiente el argumento de la empresa de que el trabajador ha recibido la formación que se concreta en sede fáctica ya que como recalca en el EVI en el informe de 16 de mayo de 2012 no es cuestión de incumplimiento del deber de formación ( art. 14 y 19 LPRL ) sino que es incumplimiento del deber de planificación preventiva y de evaluación de riesgos ( art, 14 y 16 de la LPRL ) ya que en la evaluación de riesgos de la empresa no se contempla este concreto proceso de trabajo a desarrollar no siendo suplida por la formación recibida por el trabajador por las razones que argumenta la Entidad Gestora en su resolución (los conceptos de manipulación de cargas ocupaban solo una parte del contenido pues se abarcaron en dos horas muy diferentes aspectos preventivos). En todo caso difícilmente se puede dar una formación concreta sobre un procedimiento de trabajo que no está previsto en la prevención de riesgos.

Tales datos nos permiten afirmar que la planificación preventiva existía pero era insuficiente y por lo tanto nos encontramos ante una infracción del genérico deber de seguridad que hace surgir la responsabilidad empresarial.

Dicha responsabilidad no se puede ver excluida por la conducta que se alega como imprudente del trabajador accidentado; para que la misma pueda constituirse en causa de exención de la responsabilidad de la empresa es necesaria que la misma sea temeraria entendida ésta, como ya señaló el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de julio de 1985 la que se corresponde con aquella conducta en la que el trabajador, de forma consciente y voluntaria, contraría las órdenes recibidas por el patrono, o las no respeta las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona.

Doctrina reiterada en sentencias más recientes como la del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007 a la que hace referencia entre otras las sentencias del TSJ de Galicia de 12 de abril de 2011 (recurso 513/2008 ), o la del 2 de marzo de 2010 en la que se indica que 'el concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal ( sentencia de 30 de mayo de 1998 , pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductores imprudentes', aunque advirtiendo que 'la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad'. Así las cosas, para el Tribunal Supremo 'la imprudencia temeraria... se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas'; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria 'como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'. Y es sobre esta base conceptual sobre la cual, según el Tribunal Supremo, se debe proceder a enjuiciar el caso concreto, 'sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal', siendo conveniente apuntar 'como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad; conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto. Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temeraria para excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, el paso siguiente ha de darse para calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del demandante'.

Pues bien, en el caso de autos no se aprecia tal imprudencia temeraria, ya que como reconoce la propia empresa al impugnar el recurso, el trabajador utilizó en todo el proceso de carga el casco, el cual se quitó sólo tras haber finalizado la maniobra, y es cuando realiza la comprobación final antes de marcharse, una vez terminado el proceso de carga, cuando se produce el accidente sin que pueda considerarse como caso fortuito o fuerza mayor exonerador de la responsabilidad de la empresa puesto que se trata de manipulación de vehículo cuyo destino es la chatarra

Por todo lo dicho entendemos que procede la estimación del recurso interpuesto y fijar el recargo de prestación en el porcentaje del 30% tal como se establece en la resolución administrativa del INSS.

Por ello:

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Víctor Manuel González Adán, actuando en nombre y representación de D. Cipriano contra la sentencia de fecha veinticinco de febrero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña , en autos 1015/2012 seguidos a instancia del trabajador recurrente contra la empresa EUGENIO CASTRO S.L, el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL sobre recargo de prestaciones revocamos la misma y en su lugar, estimando la demanda interpuesta, imponemos con cargo a la empresa EUGENIO CASTRO S.L. el recargo de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Cipriano en un porcentaje del 30%, condenando a la referida empresa a estar y pasar por tal declaración y a que capitalice el coste de dicho recargo absolviendo a los demás codemandados de las pretensiones de la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.