Sentencia Social Nº 1155/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3095/2010 de 12 de Abril de 20

Encabezamiento

2

Rec. C/ Sent núm. 3095/2010

Recurso contra Sentencia núm. 3095/2010

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a doce de abril de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1155/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 3095/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de julio 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elx , en los autos núm. 1560/2009, seguidos sobre I.T., a instancia de D. Nazario , asistido del Letrado D. José Antonio Sempere Gelardo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y MUTUA UMIVALE, representada por el Letrado D. Jorge Serrano Paz, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 22 de julio 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. Nazario frente a UMIVALE , INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a todos los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO.- La parte actora Nazario, mayor de edad, está afiliado a la Seguridad Social, NUM000, de alta en la mercantil CONSTRUCCIONES LILLO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. con fecha 22/9/098, hasta el 18/12/08.- Que causó baja medica en fecha 27/11/08, hasta el 16/3/08 , acogiendose al derecho a percibir la correspondiente prestación de UMIVALE.- SEGUNDO.- UMIVALE, en fecha 27/2/09 , declaró extinguida la prestación por incapacidad temporal a Nazario, al realizar trabajos que por la incapacidad reconocida no debiera poder realizar.- TERCERO.- La actora interpuso la correspondiente reclamación previa que ha sido desestimada.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado en debida forma por la mutua codemandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la instancia, que desestima la demanda interpuesta por el trabajador contra la extinción de la prestación de IT declarada por la Mutua, es recurrida por dicho trabajador , el cual interpone un primer motivo de recurso con el objeto de revisar la conclusión fáctica a la que llega la Sentencia de la instancia, no en los hechos, sino en la fundamentación jurídica, relativa a que consta que el trabajador estuvo desempeñando actividades propias de su actividad profesional durante el período que se hallaba percibiendo la pensión por incapacidad temporal, constituyendo esto causa de suspensión, para sustituirlo por los datos que constan en el mismo Informe de detectives que ha servido de base a la Sentencia de la instancia, en el que se desprende: a) que el actor realiza vida laboral con normalidad, b) que realiza la función de trabajador y la de administrador, y , c) que el redactor del informe solicitó al Sr Nazario trabajos relacionados con su actividad laboral, indicando que el Sr Nazario no tiene inconveniente en realizar dichos trabajos en cuanto acepte el presupuesto, lo cual no acredite la realización de actividad profesional alguna, ni aporta datos concretos, fechas o lugares que acrediten a que trabajos se refiere el informe y cuando se llevaron a cabo.

Pero tal pretensión no debe prosperar, pues lo que hace la Sentencia de la instancia, en su fundamentación , es entender que existieron esos trabajos, que no concreta ni centra temporalmente, por lo que constituye la conclusión de una valoración jurídica , que puede ser revisada en base a la constatación del error en la valoración de la prueba, que constituye el segundo de los motivos planteados por la parte recurrente.

SEGUNDO.- Se denuncia, en un segundo motivo, la infracción del art 218 de la L.E.C. en relación con la falta de motivación de la Sentencia, al faltar el menor razonamiento fáctico ni jurídico sobre el presupuesto de hecho de la decisión de la Mutua , ni sobre su falta de competencia para dictar dicha Resolución extintiva; y con cita de los arts 131 bis y 132 LGSS solicita que se revoque la Sentencia de la instancia, pues la Mutua no tiene facultad de extinguir la prestación , sino solo de suspenderla por el tiempo que concurra con una actividad incompatible con su percepción, lo que no ha sido acreditado.

Efectivamente debe señalarse que la Sentencia carece de motivación en relación con ciertos aspectos de su conclusión, tanto respecto a la afirmación con la que concluye que el actor estuvo realizando una actividad profesional, como sobre la discutida capacidad o competencia de la Mutua para declarar extinguida una prestación por el motivo indicado. Pero como la parte no pretende la nulidad de la sentencia , sino la Resolución sobre la cuestión, la falta de alegación sobre la posible indefensión de la misma, permita a ésta sala entrar a conocer del fondo de la cuestión, tanto desde la perspectiva de la prueba, como desde el análisis objetivo de las competencias de la Mutua para dictar una resolución extintiva de la prestación, en el caso concreto.

Dispone el artículo 131 bis de la LGSS : "Extinción del Derecho al subsidio. 1. El Derecho al subsidio se extinguirá por el transcurso del plazo máximo establecido para la situación de incapacidad temporal de que se trate; por ser dado de alta médica el trabajador, con o sin declaración de incapacidad permanente; por haber sido reconocido al beneficiario el Derecho al percibo de la pensión de jubilación; por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social; o por fallecimiento". Por su parte el art. 132.1 b) de la LGSS establece que "El Derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado , anulado o suspendido: ...b) Cuando el beneficiario trabaje por cuenta propia o ajena.

De acuerdo con la norma aplicable se debe, pues , distinguir entre los supuestos de "extinción" del Derecho al subsidio (art. 131 bis.1 y 132 LGSS ), que guardan íntima relación con las vicisitudes del hecho causante, y aquellos otros merecedores de "pérdida o suspensión" del derecho art.132 LGSS ), que, con alguna excepción, ostentan básicamente carácter sancionador. La jurisprudencia ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la incomparecencia la cita médica como causa de extinción al entender que la Mutua actúa en ese supuesto, no con carácter sancionador, sino dentro de sus facultades de gestión. Sin embargo , la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2006, reiterada por otras posteriores( Sentencias de 9 de octubre de 2006 , 10 de octubre y 5 de noviembre de 2007 , y 18 de febrero de 2009 ), ha señalado que "mayor dificultad ofrecen las posibilidades de actuación de las Mutuas en orden a reaccionar frente a los supuestos en que el beneficiario «preste servicios por cuenta propio a ajena», y para los que la Ley dispone con sobrada imprecisión que el Derecho al subsidio «podrá ser denegado, anulado o suspendido». Es claro que tal entidad colaboradora no puede imponer sanción alguna, pero no [merecería tal reproche aquella medida que se limitase a ser reflejo de los presupuestos propios de la contingencia y no comportase esencia punitiva alguna; en otras palabras, si la contingencia de IT ampara la pérdida de ingresos por limitación psico-física que impide el ejercicio de la actividad laboral[ art. 128 LGSS .] , aunque el trabajo por cuenta propia o ajena no presupone ineluctablemente la curación del beneficiario, en todo caso evidencia la innecesariedad de la renta sustitutiva del salario o ingreso, con lo que solamente resultaría sancionadora aquella medida [anulación; suspensión] que excediese temporalmente de la actividad laboral acreditada; o lo que es igual, la paridad en la ecuación trabajo/suspensión podría servir de módulo diferenciador entre la mera gestión y la actividad punitiva, de forma que la coincidencia de extensión temporal entre el hecho y la decisión adoptada [tantos días de suspensión como de actividad laboral] determinaría la calificación de la medida como acto de gestión, en tanto que el exceso [en términos de suspensión por más tiempo; o anulación del Derecho] comportaría sanción prohibida para la Mutua, cuya posibilidad de actuación fuera de aquellos parámetros de equivalencia temporal se limitaría a las actuaciones previstas en los arts. 80 R.D. 1993/95 [«podrán instar la actuación de la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social en los términos que se reconoce a las empresas»] y 5 RD 575/97 [cuando «consideren que el trabajador, puede no estar impedido para el trabajo , podrán formular... propuestas motivadas de alta médica], pues la actividad laboral resulta en apariencia manifestación de una capacidad para el trabajo que contradice la propia existencia legal de la IT ".

En el presente caso, la Mutua demandada procedió a anular/extinguir la prestación por IT que venía percibiendo el demandante desde el día 27/02/2009 hasta el 16 de marzo del 2009 en que el actor fue dado de alta por curación. Pero la Resolución que procede a la extinción se limita a consignar como causa de la suspensión alegando: "Fraude en la conservación de la prestación económica, simulando unas limitaciones funcionales que no presenta en tal grado que le impida el desempeño de su trabajo, habiéndose constatado asimismo que ha estado realizando trabajos en su situación de baja médica los días 03/02/09; todo ello de conformidad con lo establecido en el art 132 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los arts 128 y 130 del mismo texto legal". Por su parte, en la contestación a la reclamación previa, se señala: "Fraude en la conservación del subsidio por pérdida sobrevenida del requisito legal de encontrarse capacitado para el desarrollo del trabajo como consecuencia de haber comprobado que se encuentra capacitado". Es evidente que al no existir dato meció alguno que avale la situación de capacidad del actor , que la Mutua pudo conseguir mediante la cita del mismo a reconocimiento médico , o la correspondiente denuncia a la Inspección, la extinción se fundamenta en la supuesta constancia de una actividad incompatible con la situación de IT; el defecto que se observa, entonces, es la falta de toda concreción sobre tal hecho. La Mutua no indica en qué consisten tales actividades, lugar en que se realizan, ni días concretos o plazo temporal en que se hayan producido las actividades en cuestión. En el curso del juicio tampoco ha quedado acreditado ninguno de los anteriores extremos , que ni siquiera fueron objeto de prueba por la entidad gestora, la cual se ha limitado a aportar un informe de detective, no ratificado en el acto del juicio, en el que solo consta que durante el período de control del vigilado, ( que no se menciona), "se ha observado al Sr Nazario realizar vida laboral con normalidad y sin aparentes dolencias o molestias físicas algunas para la realización de dicho acto", para añadir: "he podido constatar dicha función a través de cita con el informado donde le he solicitado trabajos relacionados con su actividad laboral. El Sr Nazario no tiene ningún inconveniente en realizar dichos trabajos, además de comunicarme que los puede comenzar en cuanto acepte el presupuesto"; Tampoco en la Sentencia de instancia se expresa cuál sea el período temporal en el que supuestamente el trabajador ha realizado trabajos por cuenta ajena durante la situación de incapacidad temporal, ni que trabajos han sido esos , ni el lugar donde los ha realizado, lo que evidentemente deja en absoluta indefensión al demandante.

A la vista de ello, puede concluirse que la actuación de la Mutua, que no se ha limitado a suspender el abono del subsidio durante aquellos días en que se hubiera probado la actividad laboral del demandante (ecuación trabajo/suspensión), única actuación que, según la doctrina jurisprudencial citada , puede considerarse en puridad acto de gestión permitido a la misma; ha procedido a extinguir una prestación, realizando una actuación propiamente sancionadora que legalmente le está vedada, al privar al trabajador de la totalidad del período de subsidio que le restaba (hasta su extinción legal), sin vinculación alguna con realización de trabajo concreto por parte del demandante, y sin acreditar , además, tal actividad.

Por todo lo cual debemos, aceptando los dos motivos de infracción postulados, el de falta de capacidad legal de la Mutua para extinguir la prestación, y falta de prueba del tiempo, lugar y modo en que se realizaron por el actor los trabajos incompatibles con la situación de IT que señala, revocar la Sentencia de la instancia y estimar , en consecuencia, la demanda interpuesta por el actor.

TERCERO.- No procede imponer condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Nazario, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.UNO de los de ELCHE, de fecha 22 de Julio del 2010 ; y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida y en su consecuencia estimamos la demanda interpuesta , condenando a la Mutua Umivale a que abone al actor la cantidad de 2.432,80 euros.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.