Sentencia SOCIAL Nº 1155/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 34/2018 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43155 - 44 - 4 - 2016 - 0002539
F.S.
Recurso de Suplicación: 34/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 20 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1155/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 20 de octubre de 2017 dictada en el procedimiento
Demandas nº 380/2016 y siendo recurrido/a Sonia , ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA
MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14-9-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: ESTIMO parcialmente la demanda presentada a instancia de Sonia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y acuerdo declarar a la actora afecta de una incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir el 100% de la base reguladora mensual de 488,80 euros, con fecha de efectos 12-6-2015.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Sonia nació el día NUM000 -1976 con número NUM001 de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General siendo su profesión habitual la de auxiliar de geriatría.

(Expediente administrativo)

SEGUNDO.- Iniciado expediente administrativo en solicitud de una declaración de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común, motivó que fuera examinada la parte actora por el ICAM que originó la propuesta de la misma comisión de evaluación de fecha 16-6-2015, fijándose el siguiente cuadro residual: neoplasia de mama izquierda T2N0M0 (2007, mastectomía). Intervención quirúrgica de reconstrucción (2009). Histerectomía + doble anexectomía. Trastorno depresivo recurrente, de grado moderado con síntomas somáticos. Accidente de tráfico 2012 sin secuelas limitantes.

(Expediente administrativo, informe de ICAM)

TERCERO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de fecha 25-6-2015 por la que denegó la prestación por incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente y por no estar en alta ni en situación asimilada al alta en la Seguridad Social en la fecha el hecho causante.

(Expediente administrativo)

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa por la parte actora el 25-7-2016, fue desestimada por resolución del INSS de fecha 5-8-2016.

(Expediente administrativo)

QUINTO.- Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: antecedentes de carcinoma ductal de mama (2007) con mal pronóstico, por presentar mutación de proto-oncogén por lo que tuvo que ser sometida a mastectomía, vaciado ganglionar, histerectomía, anexectomía y oferectomía, tratamiento de quimitoreapia y tamoxifeno (hormonal). Menopausia precoz con osteopenia. Afecta de trastorno depresivo mayor, escala GAF 49: seria afectación actividad social, laboral y escolar. Síndrome de vértigos, cefaleas, mucosas secas, fibromialgia y fatiga crónica, siendo dicho cuadro de grado severo.

(Informe medicoforense)

SEXTO.- La base reguladora de la Incapacidad Permanente se establece en 488,80 euros, con fecha de efectos 12-6-2015.

(Hecho no controvertido)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda interpuesta en reclamación por incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, se alza en suplicación el INSS a través de dos motivos de recurso amparados, respectivamente, en los apartados b ) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- A través del primer motivo de recurso, con apoyatura legal en el apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: ' La actora acredita una carencia genérica de 3.170 días que incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias, de 520 días, totalizan 3.690 días.

En cuanto a la carencia específica acredita 649 días una vez incluidos los 91 días de pagas extraordinarias. Y lo anterior habiendo tenido en cuenta la compensación de periodos trabajados a tiempo parcial ya que la cotización efectiva es de 3.059 días '.

Lo deduce de los folios 126 a 129 y folio 83.

Se estima la adición por desprenderse de los documentos que refiere y resultar trascendente para la resolución sobre el fondo. A mayor abundamiento, la parte impugnante reconoce que esa es la carencia genérica y específica que acredita, mostrando su oposición a que se diga que la actora se encontraba en situación de 'no alta' por entender que debe aplicarse la jurisprudencia humanizadora ya que desde el año 2007 no ha podido trabajar porque se le diagnosticó carcinoma infiltrante de mama derecha y en el año 2012 sufrió un accidente de tráfico que le dejó secuelas

TERCERO.- En sede de censura jurídica, con amparo en el apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 195.4 Ley General de la Seguridad Social , conforme al cual para acceder a la situación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, desde una situación de no alta o asimilada al alta, se precisa un periodo mínimo de cotización de 15 años distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 3B, esto es, que ' un quinto comprendido dentro de los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante' , requisito que no reúne la actora -alega la recurrente- pues la carencia genérica que precisa es de 5.475 días, y la específica 1095 días y, sin embargo, acredita 649 días.

La sentencia recurrida entiende que como la actora es tributaria del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta no precisa estar en situación de alta, ex artículo 195.4 de la Ley General de la Seguridad Social (RD Legislativo 8/2015), sin embargo, omite pronunciarse sobre si reúne el requisito de carencia genérica y específica exigido para el acceso a la incapacidad permanente absoluta desde una situación de no alta.

La parte impugnante considera que el hecho causante debe fijarse en el año 2007, cuando dejó de trabajar, pues debido a las graves enfermedades que ha tenido (carcinoma primero y secuelas de atropello, después) no ha podido reanudar su actividad laboral y todo ello en aplicación de la jurisprudencia flexibilizadora y humanista conforme a la cual en aquellos casos en que el trabajador haya sufrido graves enfermedades que lo hayan apartado del mercado de trabajo, el requisito de la carencia debe examinarse en relación a aquél momento, puesto que con posterioridad no ha podido trabajar por causa que no le era imputable.

Descendiendo al supuesto de autos, corroboramos la argumentación del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el sentido de que si se fija el hecho causante al tiempo en que la trabajadora solicitó la prestación, el 25 de mayo de 2015, debería declararse que en aquella fecha la trabajadora se encontraba en situación de 'no alta', y en aplicación el artículo 138.2 Ley General de la Seguridad Social , RD Legislativo 1/1994 (en el mismo sentido que el actual artículo 195.4 Ley General de la Seguridad Social ), le sería exigible la carencia genérica de 15 años y específica de 'la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que haya cumplido los 20 años y el día en que se hubiera producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del periodo de cotización exigible deberá estar comprendido dentro de los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante'. De modo que no acreditando la carencia genérica y específica mencionadas, tal y como se desprende del hecho probado adicionado a instancias de la parte recurrente, debe estimarse el motivo de recurso y revocarse la sentencia recurrida.



CUARTO.- Alega la parte impugnante que la fecha del hecho causante debe remontarse al ' año 2007 ', que fue cuando la actora se apartó del mercado laboral - por grave enfermedad-, por lo que a dicha fecha se encontraba en situación de 'alta' y reunía el requisito de carencia necesario para acceder a la prestación.

Esta Sala conoce la jurisprudencia humanizadora a la que alude la parte impugnante con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 31-05-2007, recurso 275/2006 , en la que se recuerda la doctrina sentada en la sentencia de 26-03-2002 según la cual: '(...) si se aceptara que el alta ha de exigirse en el momento del hecho causante -entendiendo por tal el día del dictamen de la unidad de valoración médica de la invalidez, el momento en que las lesiones adquieren carácter permanente o el de la solicitud, según las distintas hipótesis- podrían producirse supuestos generalizados de desprotección contrarios al sentido y finalidad de la norma, pues en la invalidez provisional, que no se configura como situación asimilada al alta, el trabajador ha causado baja y ésta podría además producirse como consecuencia de incidencias de la relación laboral acaecidas después de la contingencia determinante, pero antes del comienzo de la situación protegida que se inicia con el hecho causante'. Por ello, se concluye que la solución más adecuada para superar estos problemas es la que se recoge en el apartado a) del artículo 19 de la Orden de 15 abril 1969, en el que se establece que la cobertura del período de carencia ha de producirse en la fecha en que se causó 'baja en el trabajo a consecuencia de las contingencias determinantes de la invalidez'. Esta regla, aunque referida al período de cotización, ha de extenderse también al requisito de alta'.

El Alto Tribunal aplicó dicha doctrina al supuesto que examinaba concluyendo ' que la actora se encontraba en alta en el momento en que comenzó a manifestarse el efecto invalidante del que deriva el grado de incapacidad permanente absoluta que dicha sentencia le reconoció, y que fue precisamente dicha patología, que le impedía ya desarrollar cualquier tipo de trabajo, la que sin duda le movió a no inscribirse como demandante de empleo, dada la inutilidad práctica de dicha inscripción.'.

Sin embargo, dicha doctrina jurisprudencial no es aplicable al supuesto de autos pues no hay hechos probados suficientes que permitan afirmar que desde que le fue diagnosticado el carcinoma de mama no se ha encontrado en condiciones de reanudar su actividad laboral, ni que aquella patología sea la determinante de la incapacidad permanente reconocida por el Juzgado Social. Antes al contrario, consta en las actuaciones una sentencia de esta Sala, de 26 de noviembre de 2013 , en la que se confirma la sentencia de un Juzgado Social de 25 de junio de 2012, por la que se desestimaba la impugnación formulada frente a la resolución administrativa de 26-10-2010 a través de la cual se le denegaba el reconocimiento de la incapacidad permanente y en dicha resolución judicial se declaran probadas las siguientes patologías ' neoplasia de mama Esquerra (2007) amb intervenció quirúrgica de reconstrucció (2009); histerectomía doble anexectomia i trastorno depressiu major reactivu i recidivant de grau moderat '. Por tanto, la trabajadora fue diagnosticada de carcinoma de mama en el año 2007, y pese al cuadro patológico resultante del tratamiento de dicha patología el Instituto Nacional de la Seguridad Social le denegó el reconocimiento de algún grado de incapacidad permanente en octubre de 2010, lo que fue confirmado judicialmente -sin que se acredite agravación de aquel cuadro-, y no fue hasta mayo de 2012 que sufrió un accidente de tráfico -atropello- respecto del que no se acredita qué consecuencias tuvo para la actora (ni su efecto incapacitante), constando únicamente que según informe del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques resultó 'sin secuelas limitantes' (hecho probado segundo).

Por último, señalar que la patología consistente en fibromialgia y fatiga crónica que se califica de grado severo en la sentencia recurrida, no hay elementos de hecho que nos permitan sostener que dichas patologías ya existían, y con esa misma entidad incapacitante, cuando cesó en su actividad laboral en el año 2007.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de 20 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tortosa , en autos nº 380/2016, promovidos por Dª. Sonia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación por incapacidad permanente, y en su virtud revocamos la resolución recurrida absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.