Sentencia SOCIAL Nº 1155/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 296/2019 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO: 296/19- H SENTENCIA Nº 1155/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veinticinco de abril de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1155/19
En el recurso de suplicación interpuesto por David contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
UNO de los de ALGECIRAS en sus autos Nº 1533/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA
GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por David contra INSS Y TGSS sobre INCAPACIDAD- GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 4/10/18 por el Juzgado de referencia, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. David nacido el día NUM000 de 1966, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General, con una base reguladora de 840'77 euros, fue declarado afecto a una incapacidad permanente total para desarrollar su profesión habitual de Camarero por resolución del INSS de fecha 11 de agosto de 2006.

Interesada por el trabajador la revisión del grado de incapacidad permanente en el año 2016, la misma fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 17 de marzo de 2016, tras el correspondiente expediente administrativo y Dictamen Propuesta del EVI de fecha 22 de febrero de 2016.



SEGUNDO.- Presentada reclamación previa por el demandante, la misma fue desestimada por Resolución de fecha 13 de junio de 2016; interponiendo a continuación demanda que fue turnada a este Juzgado.



TERCERO.- D. David padecía en el año 2009 momento de ser declarado afecto a incapacidad permanente total: artrosis acromioclavicular que condiciona pinzamiento subacromial y tendinitis degenerativa de supraespinoso, ligera escoliosis y artosis dorso-lumbar, amputación traumática del msi a nivel de 1/3 proximal de húmero en 1989, y trastorno adaptativo ansioso-depresivo; objetivándose en dicho momento unas limitaciones orgánicas y funcionales de 'falta de msi (lesión anterior), proceso osteoarticular de hombro dcho grado 2-3 (dolor moderado, déficit de movilidad > 50%, cambios degenerativos moderados), proceso osteoarticular de columna lumbar grado 1, y déficit funcional psíquico leve'.



CUARTO.- D. David presentaba según informe médico del EVI de fecha 18 de febrero de 2016 unas limitaciones orgánicas y/o funcionales de 'Def. Funcional por pat. Osteoarticular grado 2-3/4: pérdida de miembro sup. Izqdo, molestias dolorosas en miembro sup. Dcho con pérdida de mocilidad en dicho miembro > 50% con balance muscular aceptable 4/5, molestias dolorosas en cuello, c. lumbar y rodill izda con movilidad y fuerza conservada y déficit neurológico. De. Psicopatológica grado 1/4: psicosintomatología en seguimiento especializado no incapacitante'.



TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por David que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en revisión de grado de la incapacidad permanente total ya reconocida, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social .



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , formula el recurrente dos motivos. En el primero, postula la revisión del hecho probado cuarto, en el que con apoyo en la extensa documental que invoca, propone la siguiente redacción: ' D. David padecía en el año 2016 momento de su revisión del grado de su incapacidad permanente del siguiente cuadro clínico residual: 1.- Artrosis acromioclavicular que condiciona pinzamiento subacromial. 2.- tendinitis degenerativa de supraespinoso. 3.- Escoliosis y artrosis dorso lumbar. 4.- Amputación traumática de miembro superior izquierdo a nivel de 1/3 proximal de húmero en 1989. 5.- Sintomatología ansioso depresiva de larga evolución y duración, presentando sintomatología depresiva moderada-severa por trastorno depresivo de carácter adaptativo. 6.- Epicondilitis de repetición y rotura del supraespinoso en brazo y codo derecho. 7.- Obesidad mórbida. 8.- Diabetes Mellitus tipo II desde 2014. 9.- Hiperuricemia. 10.- Hiperlimpemia. 11.- Artrosis de rodilla izquierda. 12.- Artrosis de mano dercecha. 13- Gota de repetición. 14.- Espondiloartrosis. 15.- Hernia discal lumbar L5-S1. 16.- Hernia cervical C3-C4- 17.- Asma bronquial. 18.- Hipertensión arterial (HTA). 19.- Hombro derecho proceso osteoarticular grado 2-3, dolor moderado y déficit de movilidad mayor 50%.'.

Y en un segundo motivo de revisión fáctica se pretende añadir un quinto hecho probado, en el que se expongan las conclusiones del Dictamen Médico Pericial de parte, obrante en autos a los folios 82 a 96, con las valoraciones realizadas por dicho Perito respecto del Dictamen del EVI.

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del Informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

En el presente supuesto, se basa la Juzgadora de instancia en el Informe del Médico Inspector de 18-02-16, en el que amén de recoger el diagnóstico del actor, en cuanto a dolencias y patologías, se consignan las limitaciones orgánicas y/o funcionales que presenta, habida cuenta que estamos ante una incapacidad profesional, en la que son tales limitaciones las que determinan la calificación; por lo que no se aprecia error en la consignación fáctica. Por otra parte, la juzgadora de instancia, otorga un valor prioritario al Informe Médico de síntesis, y al Dictamen del EVI, que no se compadecen con las conclusiones emitidas en el Informe pericial invocado por el recurrente, para fundamentar la revisión fáctica. Por lo que, no siendo excluyente la eficacia del Informe pericial invocado, y no apreciándose error en la valoración de las pruebas realizadas por la juzgadora, el motivo se desestima.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia por el recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 193 , 194 y 2002.2 de la LGSS (Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre) considerando que los padecimientos del actor le hacen tributario de una IPA,derivada de enfermedad común. Sostiene que las lesiones que el actor presenta en 2016 se han agravado respecto de las que presentaba en 2006 amén de surgir otras nuevas y todas revisten en conjunto una inhabilidad suficiente para anular su capacidad laboral.

La Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, aplicable al presente supuesto, por razones temporales, define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194.5 la Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Es el art. 200 de la citada norma, el que regula la revisión de la incapacidad, y señala dicho precepto en su apartado 2: 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1 a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión...' De la lectura del anterior precepto se deduce que será revisable el grado de incapacidad reconocido cuando las lesiones se hayan agravado de tal modo que determinen, por sí, un grado de incapacidad superior, y no en el caso de que aunque se de tal agravación, ésta no incida en lo ya reconocido.

En consecuencia, para que exista agravación es preciso que la primitiva situación se haya agravado y además, que la nueva y actual sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de invalidez que se reclama; en este caso, que inhabilite de forma absoluta al inválido total para la realización de toda actividad laboral; no debiendo confundir dolencias, enfermedades y secuelas, ya que lo que aquí hemos exclusivamente de valorar son las secuelas definitivas con repercusión funcional.

Dicho lo anterior, hemos de recordar que la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre la incapacidad permanente absoluta señala que la indicada calificación sólo procede en aquellos casos en que el trabajador se encuentra en situación de inhabilitación completa para toda profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia pueda transformarse una incapacidad permanente total en absoluta si los padecimientos del lesionado no son por sí mismos invalidantes en dicho grado, de tal modo que no permitan siquiera quehaceres livianos o sedentarios.

De conformidad con lo expuesto, no aprecia la Sala infracción legal alguna en la sentencia recurrida, habida cuenta que en el año 2006 en que se reconoció al actor la IPT, presentaba artrosis acromioclavicular que condiciona pinzamiento subacromial y tendinitis degenerativa de supraespinoso, ligera escoliosis y artosis dorso-lumbar, amputación traumática del msi a nivel de 1/3 proximal de húmero en 1989, y trastorno adaptativo ansioso-depresivo.

Las limitaciones en aquel momento eran: -pérdida de miembro superior izquierdo (lesión anterior).

-Patología osteomuscular de miembro superior derecho grado 2-3.Dolor moderado, déficit de movilidad >50%, cambios degenerativos moderados.

-Patología de columna lumbar de grado 1, y -Déficit funcional psíquico leve.

En el momento de la revisión, en 2016, con un diagnóstico de 'amputación traumática de miembro superior izquierdo en 1989. Síndrome subacromial y Epicondilitis derecha. Osteoartrosis generalizada, Lumboartrosis y Trastorno adaptativo, las limitaciones orgánicas y/o funcionales, objetivadas por el EVI, que la juzgadora estima acreditadas fueron: '-Déficit Funcional por patología Osteoarticular grado 2-3/4; - pérdida de miembro superior. Izqdo.

-Molestias dolorosas en miembro superior Dcho con pérdida de movilidad en dicho miembro > 50% con balance muscular aceptable 4/5.

- molestias dolorosas en cuello, columna lumbar y rodilla izda con movilidad y fuerza conservada y sin déficit neurológico.

-Deficiencia Psicopatológica grado 1/4: psicosintomatología en seguimiento especializado no incapacitante'.

Comparando ambos cuadros secuelares, entendemos, compartiendo el criterio del INSS , confirmado por la sentencia recurrida, que no existen cambios significativos, aún cuando el actor refiere peor tolerancia al dolor crónico y utiliza analgésicos más potentes.

Se indicaba además en el Informe Médico de síntesis de 18-02-16, al que la sentencia otorga mayor credibilidad, que la intervención quirúrgica que el actor tenía pendiente de hombro y codo derecho, podía hacerlo mejorar, por lo que no apreciándose variación significativa en el estado clínico del actor, procede mantener el grado de incapacidad ya reconocido.

Efectivamente, con la clínica descrita, y atendiendo a los criterios expuestos, debe entenderse que el actor mantiene una capacidad residual que impide el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que postula; ya que pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90 , entre otras invocadas por el recurrente, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibiliza a éste, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad. Entendemos que el actor, con la patología y limitaciones expuestas, presenta una situación similar a la que fue ya valorada en el año 2006, que determinó el reconocimiento de la IPT, por lo que procede mantener el grado de incapacidad ya reconocido; lo que implica la desestimación del presente recurso, ratificando la sentencia de instancia en todos sus términos, al no apreciarse en la misma ninguna de las infracciones denunciadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por David contra la sentencia de fecha 04/10/18 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de ALGECIRAS en virtud de demanda sobre GRADO formulada por David contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.