Sentencia SOCIAL Nº 1155/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 910/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 910/2019
NIG PV 48.04.4-18/006679
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0006679
SENTENCIA N.º: 1155/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 11 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª
ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Adelaida contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º
3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 22 de febrero de 2019 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado
por la citada recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D Adelaida , posee como profesión habitual la de limpiadora. La base reguladora de la IPT asciende a 1.267,31 euros, con fecha de efectos de 1.6.18.

El 1.6.18 la trabajadora inicia una IT por afectación psicopatológica.



SEGUNDO. - Por resolución del INSS de 3.5.17 le es reconocida una incapacidad permanente total revisable al presentar la siguiente patología: Mujer de 47 anos de edad. profesión: limpiadora. Fecha de IT: 14/04/2015. Acude por Demora.

ANTECEDENTES PERSONALES Eritema nodular centrifugo en tratamiento con antihistamlnicos.

Cérvicoertrosis con discopatla C4-C6 . Síndrome del túnel carpiano derecho. No signos de radiculopatia (EMG 19/11/2015).

ENFERMEDAD ACTUAL ¿ Inicia IT por cérvicobraquialgia RMN de CC: discopatia y hernia de disco con mielopatia y estenosis foraminal C5-C6.

Se le incluye en lista de espera¿quirúrgica dese el 16/11/2015 y pasa consulta con preanestesla el 07/03/2016.

Intervenida el 22/03/2017: discectomía y fusión intersomética. ¿ ESTADO ACTUAL ¿ En período de inmovilización con collarín Tratamiento: Lyrica 75 ( 1-0-2); Pazital (2-2-2); Cymbalta 60 mg. /d ; Lorazepam 1 mg. d. y Nolotil a demanda.

En el momento de reconocimiento la trabajadora acababa de ser intervenida y había superado los 18 meses de IT siendo necesario el reconocimiento de la IPT por un plazo revisable.



TERCERO. - La trabajadora vuelve a ser vista por el EVI en noviembre de 2017 emitiendo el siguiente informe: REVISIÓN DE GRADO DE INCAPACIDAD PERMANENTE INFORME MÉDICO N° de Expediente: 48-2016-520350-81-26/10/2017 Médico: Constanza N° Colegiado: NUM000 1. DATOS DEL ASEGURADO Apellidos y Nombre Adelaida DNI/NIE NUM001 Nacimiento NUM002 /1969NIASS NUM003 2. DATOS DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE Grado de IP TOTAL Contingencia ENFERMEDAD COMÚNFecha 09/10/2016Régimen REGIMEN GENERALProfesión 9210. - PERSONAL DE LIMPIEZA DE OFICINAS, HOTELES Y OTROS ESTABLECIMIENTOS SIMILARES DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 721.1 - ESPONDILOSIS CERVICAL CON MIELOPATIA DIAGNÓSTICO Cervicoartrosis C4-C6. Espondilosis cervical con mielopatia compresiva por afectacion biforaminal C5-6 LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES EN DEMORA: Inmovilizacion cervical con collarin. No hay alteracion de la marcha ni deficits sensitivos.

3. DATOS DE LA REVISIÓN ACTUAL 3.1. Diagnóstico principal P80,51 - ESCISION DE DISCO INTERVERTEBRAL 3.2. Diagnóstico DISCOPATIA CERVICAL, HERNIA DISCAL CON MIELOPATIA Y AFECTACION BIFORAMINAL C5-6.

DISCECTOMIA Y FUSION INTERSOMATICA C4-5-6 POR ABORDAJE ANTERIOR. cajas PEEK con injerto oseo artificial 3.3. Reconocimiento médico (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Mujer de 16 años de edad. Profesión: limpiadora. Fecha de IT: 14/04/2015.

ANTECEDENTES PERSONALES Sd de tunel carpiano bilateral.

Inicia IT por cérvicobraquialgia .

Diagnosticada de cervicoartrosis con discopatia C4-C6 EMG 19/11/2015 : STC derecho. No signos de radiculopatia.

RMN de CC: discopatía y hernia de disco con mielopatía y estenosis foraminal C5-C6.

En lista de espera quirúrgica dese el 16/11/2015. Se prevé realizar a discectomia y fusión intersomática.

Ha pasado preanestesia e! 07/03/2016 -- SE EMITE PROPUESTA DE IP REVISABLE TRAS POTribunal de Justicia de la Union Europea, nº C-343/13, de 05/03/2015-2) y Pazital (2-2-2) - EXPLORACIÓN FÍSICA- APARATO LOCOMOTOR: Columna cervical: movilidad conservada, dolorosa en posiciones máximas de todos los arcos. No contracturas. Refiere dolor a la digitopresión de apófisis espinosas de las últimas vértebras cervicales y al pinzamiento de trapecios. Extremidades superiores: hombros, codos, muñecas y manos: balance articular conservado. ROT muy vivos, simétricos. No amiotrofias.

Fuerza y sensibilidad conservados. Realiza puño y pinza bilateralmente. Balance muscular 5/5.

Phalen + con mano derecha . Marcha autónoma, no claudicante. Posible la marcha de puntas, talones y apoyos monopodales sin dificultad. Cuclillas posibles.

- Tratamiento: Lyrica 75 ( 2-0-2) y Pazital (2-2-2).

- POTribunal de Justicia de la Union Europea, nº C-343/13, de 05/03/2015-2) y Pazital (2-2-2)DISCECTOMIA Y FUSION INTERSOMATICA C4-5-6 POR ABORDAJE ANTERIOR. cajas PEEK con injerto oseo artificial Evolucion favorable de la radiculopatia dinica aguda. Deja una afectacion secuelar de afectacion neurogena cronica bilaterral C7 (ESD y ESI con estudio tricipital de patron discreto Intermedio al esfuerzo).

Deficit de ultimos grados de movimiento cervical 3.5. Limitaciones orgánicas y/o funcionales Limitaciones de movilidad de todos los ultimos grados del movimiento cervical, para trabajos de exigencias de movilidad extrema cervical, o posturas forzadas en flexion o extension y por afectacion discreta intermedia neurogena C7 bilateral, limitaciones para trabajos de elevada demanda de carga, pesos y actividad con los brazos en alto.

3.6. Evaluación clínico-laboral DIscapacidad de grados 1-2 por cervicoartrosis con deficit de ultimos grados de movimiento cervical, discectomia y sustitucion por cajas PEEK con injerto, asi como por afectacion neurogena C7 bilateral secuelar.

EL MÉDICO INSPECTOR Constanza , COLEGIADO: NUM000 Por resolución de 13.11.17 se mantiene el grado de IPT concedido.



CUARTO:- Nuevamente es objeto de revisión por el EVI en mayo de 2018 emitiendo el siguiente informe: REVISIÓN DE GRADO DE INCAPACIDAD PERMANENTE INFORME MÉDICO N° de Expediente: NUM004 Médico: Mónica N° Colegiado: NUM005 4. DATOS DEL ASEGURADO Apellidos y Nombre DIRECCION000 DNI/NIEFecha NacimientoNASS NUM001 / NUM006 /. DATOS DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 721.1 - ESPONDILOSIS CERVICAL CON MIELOPATIA DIAGNÓSTICO Cervicoartrosis C4-C6. Espondilosis cervical con mielopatia compresiva por afectacion biforaminal C5-6 LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES EN DEMORA: Inmovilizacion cervical con collarin. No hay alteraéion de la marcha ni deficits sensitivos.

6. DATOS in LA REVISIÓN ACTUAL 3.1. Diagnóstico principal 722,71 - TRAS. DISCO INTERVERTEBRAL CON MIELOPATIA REGION CERVICAL 3.2. Diagnóstico' Cervicoartrosis con discopatia C4-C6.Discectomía y fusión intersomética (27/03/2017). Discreto patrón neurógeno crónico C7 bilateral 3.3. Reconocimiento médico (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Mujer de,48 años. Limpiadora (portaies,comunidades...)IPT para su profesión En 2aRevisión de grado de IPT concedida el 09/10/2016 tras Demora de Calificación.

ANTECEDENTES PERSONALES: , STC Bilateral.

Cervicoartrosis con discopatía C4-C6 RMN C.Cervical:Discopatía y hernia de disco Grado de IP ContingenciaFechaRégimenTOTALENFERMEDAD COMUN09/10/2016REGIMEN GENERALProfesión9210. - PERSONAL-DE LIMPIEZA DE OFICINAS, HOTELES Y OTROS ESTABLECIMIENTOS SIMILARES Intervenida quirúrgicamente el 27/03/17 con abordaje anterior mediante discectomía y fusión intersomática.

EMG 06/11/2017:Neuropatía bilateral de los n.medianos en los túneles carpianos,moderada de tipo sensitivo en el lado derecho y muy leve sensitiva en el lado izquiercio.DIscreto patrón neurógeno crónico C7 bilateral;no se detectan signos agudos.

Realizada' revisión en enero de 2018 Exploración (11/05/2018): Cicatriz dé discectomía normal,arcos de movilidad de columna cervical globalmente conservados.Llmita últimos grados de rotación a la derecha.No clínica de inestabilidad a la exploración.

Refiere hormigueos leves en dedos 3.4. Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas Discectomía + fusión intersomática el 22/03/17 Lyrica.Pazital 3.5. Limitaciónes orgánicas y/o funcionales Cicatriz de discectomía normal,arcos de movilidad de columna cervical globalmente conservados.Llmlta últimos grados de rotación alla derecha.No clínica de inestabilidad a la exploración. Refiere hormigueos leves en dedos 3.6. Evaluación clínico-laboral GF0/1 La trabajadora presentaba trastorno adaptativo con ansiedad derivado de problemas conyugales desde abril de 2017 tras un año de tratamiento se muestra estable y se procede al descenso de la medicación. En tratamiento con Zutitu, se exacerba su situación tras la retirada de la IPT , en febrero de 2019 se encuentra estable pero con ánimo bajo.

A nivel cervical la intervención ha resultado exitosa, sin incidencias y con escasa afectación funcional actual.



QUINTO. - Por Resolución del INSS de 17.5.18, se declara a la demandante no afecta a incapacidad permanente alguna.

Intentada reclamación previa frente a la resolución es desestimada por resolución del INSS de 27.6.18 .'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda presentada por D Adelaida frente al INSS, Y TGSS, ABSOLVIENDO a las mismas de las pretensiones frente a ella formuladas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.



CUARTO.- No obstante lo indicado en la providencia de 27 de mayo pasado, la composición del Tribunal encargado de la deliberación y fallo del presente es el habitual en los procedimientos asignados a esta Magistrada Ponente. La razón del cambio es la cancelación de un permiso, inicialmente previsto, del Ilmo.

Sr. don PABLO SESMA DE LUIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación la parte actora frente a la sentencia que ha desestimado su demanda en la que impugnaba la resolución del INSS de 17 de mayo de 2018 que declaró que la actora no se hallaba afecta de grado alguno de incapacidad permanente.

La sentencia refleja que Doña Adelaida , de profesión limpiadora, fue declarada por resolución del INSS de 3 de mayo de 2017 afecta de una incapacidad permanente total, momento en el que había sido intervenida quirúrgicamente a nivel cervical mediante discectomía y fusión intersomática C4-C5-C6, y que presentaba un trastorno adaptativo con ansiedad derivado de problemas conyugales, estabilizado en abril de 2017 con descenso de medicación encontrándose la trabajadora estable pero con ánimo bajo, concluyendo que no está afecta de la incapacidad permanente total interesada.

El recurso articula un único motivo de censura jurídica en el que se denuncia la infracción de los arts.193.1 y 194 TRLGSS, solicitando que se declare que continua afecta de la incapacidad permanente total para su profesión habitual.



SEGUNDO.- La recurrente sostiene que su actividad laboral como limpiadora comporta un esfuerzo que no puede realizar pues tras ser intervenida de su columna en marzo de 2017 ha quedado seriamente limitada, en concreto en la movilidad cervical con dolor a ese nivel, presentando clara dificultad para la realización de trabajos pesados, en tanto que ha de limpiar escaleras de 58 portales con un gran número de peldaños todo ello en jornada de lunes a viernes.

Incide en que la limpieza de cristales, ventanas y puertas por los problemas cervicales que padece, supone que haya de realizar movimientos que le causan gran dolor. En suma, afirma que no ha mejorado tras la intervención quirúrgica y el tiempo en el que ha permanecido en IT después de la misma, siendo incompatibles tanto su patología física pero también la psíquica con el desempeño de su profesión, dolencias que le provocan una mala calidad de vida.

Veamos si ha cometido la sentencia las infracciones jurídicas denunciadas para lo que también ha de tomarse en consideración que lo impugnado es la revisión de grado realizada de oficio por el INSS, por lo que es obligado acudir al art.200 de la vigente LGSS que exige para que prospere la revisión de grado (en este caso desde la incapacidad permanente total a la situación de no incapacidad permanente de la demandante), una real mejoría del estado del beneficiario que justifique la falta de reconocimiento de grado invalidante alguno.

Por ello, hemos de poner en relación la situación psico-física que presentaba la demandante al tiempo de la revisión, con la que tenía cuando fue declarada afecta de una incapacidad permanente total para su profesión, valorando también las implicaciones de su situación física en relación con el desempeño dicha actividad laboral.

En este sentido recordamos que la incapacidad permanente responde a un concepto esencialmente profesional, de manera que las mermas funcionales que aqueja el trabajador han de ser puestas en relación con los requerimientos esenciales de su profesión al postularse la incapacidad permanente total, tal y como resulta de los arts.193 y 194.1 b) LGSS aprobada por RD 8/2015 de 30 de octubre, y su Disposición Transitoria Vigésimo Sexta , con la remisión que ha de hacerse al concepto legal y jurisprudencial de tal grado invalidante conforme a la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio .

Este grado de incapacidad permanente inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, para lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

La profesión de limpiadora, como resulta público y notorio y hemos reiterado en innumerables pronunciamientos, es esencialmente manual, comportando el empleo continuo de las extremidades superiores tanto para proceder a la limpieza como para el manejo de los utensilios que se precisan en dicha actividad, exigiendo bipedestación mantenida y continuada, deambulación y adopción de posturas que comprometen el raquis dorso lumbar, con realización de esfuerzos de moderada a mediana intensidad.

La actora (que tiene en la actualidad 49 años), cuando fue declarada afecta de la incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora en mayo de 2017 acababa de ser intervenida de discectomia y fusión intersomética por la cervicoartroasis con discopatía a nivel C4-C6, con hernia de disco con mielopatía y estenosis foraminal C5-C6.

En esa situación de reciente intervención y tras agotar los 18 meses de IT, se le declaró afecta de incapacidad permanente total por un plazo revisable, lo cual se realizó primeramente en noviembre de 2017, concluyendo que continuaba afecta de incapacidad permanente total, y en mayo de 2018 en la resolución combatida en demanda.

Tal y como refleja la sentencia y no se cuestiona en debida forma, Doña Adelaida aqueja al momento de la revisión de la incapacidad permanente que nos ocupa, además de la cicatriz por la intervención, arcos de movilidad de columna cervical globalmente conservados, con limitación de los últimos grados de rotación a la derecha, sin clínica de inestabilidad a la exploración, y con hormigueos leves en dedos pues se ha diagnosticado una nueva patología, túnel carpiano bilateral, moderada de tipo sensitivo en el derecho y muy leve sensitivo en el izquierdo, sin afectación motora, susceptible de ser intervenida quirúrgicamente llegado el momento. Presenta también ansiedad por problemas conyugales con ánimo bajo, situación estabilizada en febrero de 2019 según refleja la sentencia en sede jurídica con valor fáctico.

Así las cosas coincidimos con la instancia cuando aprecia que la actora no está inhabilitada para desempeñar su profesión de limpiadora dado que conserva la movilidad y destreza de brazos y manos, sin problemas a nivel de tren inferior, y con un estado psíquico que en absoluto le impide hacerlo, conservando los arcos de movilidad de columna cervical salvo los últimos grados de movilidad del raquis cervical hacia la derecha, déficit que no le impide desempeñar normalmente las tareas de su profesión, sin que entrañe tampoco limitación que su puesto de trabajo implique subir o bajar escaleras puesto que a nivel de tren inferior, insistimos, no presenta limitaciones funcionales.



TERCERO.- No ha lugar a la condena en costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Doña Adelaida frente la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao dictada el 22-02-19 , en los autos nº 645/18, seguidos por la citada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0910-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0910-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.