Sentencia Social Nº 1156/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 893/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01156/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2015 0001217

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000893 /2016

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 602/2015

Sobre: RECLAMACIÓN CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Juan Pedro

ABOGADO/A:NURIA FERNANDEZ MARTINEZ

RECURRIDO/S D/ña:ASEPEYO MUTUA Nº 151

ABOGADO/A:DAVID-ISAAC TOBIA GARCIA

Sentencia nº 1156/2016

En OVIEDO, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 893/2016, formalizado por la Letrada Dª Nuria Fernández Martínez, en nombre y representación de D. Juan Pedro , contra la sentencia número 58/2016 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILÉS en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 602/2015, seguido a instancia del citado recurrente frente a ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, representada por el Letrado D. David Isaac Tobía García, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Juan Pedro presentó demanda contra ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 58/2016, de fecha quince de febrero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-D. Juan Pedro , con NIF nº NUM000 , presta servicios por cuenta y bajo la dirección de ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa, en el centro de trabajo de Avilés, con la categoría de grupo II - nivel 5, antigüedad de 10 de marzo de 1999 y un salario bruto mensual de 2.503Ž23 euros, siendo delegado sindical de Comisiones Obreras (incontrovertido).

2º.-ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL está sujeta al Convenio colectivo de ASEPEYO, que se remite en materia de retribuciones al Convenio Colectivo General de ámbito estatal para entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo publicado en el BOE de 16 de julio de 2013, que en el art. 36 y siguientes vincula las subidas salariales al incremento del Producto Interior Bruto del Estado (incontrovertido).

3º.-D. Juan Pedro percibió en el año 2009 las retribuciones salariales correspondientes al año 2008 mAs un 2% correspondiente a la revalorización del IPC. Al finalizar este año, como el IPC real fue de un 0Ž8%, habían percibido un exceso de un 1Ž2%, que se trasladó al siguiente año, 2010, en el que percibió la tabla retributiva de 2009 (2008 + 1Ž2%). Al cierre del ejercicio 2010, el IPC fue de un 3% y, como ya se había percibido un exceso de un 1Ž2%, se actualizó la tabla en el 1Ž8% restante hasta alcanzar el 3% de subida (incontrovertido).

Así configurada la tabla salarial del ejercicio 2010, sufrió la reducción del 5% establecida en el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público (incontrovertido).

En el año 2011, al conocerse que el IPC del 2010 era de un 3%, se regularizaron los salarios con una paga única equivalente al 1Ž8%, quedando los salarios congelados conforme a lo abonado en 2010 con la reducción del 5% (incontrovertido).

En febrero de 2012, se le abonó otra vez una cantidad equivalente al 1Ž6%, que surge de la constatación de que el IPC de 2011 había sido de un 2Ž4%. Se le abonó el 1Ž6% en un solo pago, dando que el 0Ž8% ya había sido abonado a cuenta (incontrovertido).

4º.-En el Acuerdo Colectivo de 22 de octubre de 2010 sobre la aplicación del RD-Ley 8/10, en la Reunión de 13 de diciembre de 2011 y en la de 17 de julio de 2013 se hizo constar por la Mutua demandada que la aplicación del incremento a cuenta pactado quedaba condicionado y supeditado a cualquier ulterior decisión de la autoridad con competencia sobre las MATEPSS, de tal forma que si, llegado el caso, se interpretase por aquella que el abono a cuenta realizado no debió efectuarse, se aplicará la consiguiente reducción de lo abonado a cuenta (folios 206-214).

Mediante Circular interna nº C-198/13 .0, de 18 de julio de 2013, ASEPEYO comunicó a los trabajadores que, recibido el informe definitivo de Auditoría de las Cuentas Anuales, la IGSS interpretaba que las cantidades percibidas por los trabajadores de la Mutua en 2012 supusieron un incumplimiento de la legalidad, no compartiendo dicho criterio la Mutua, quien expresa en la circular que es su voluntad solicitar el reembolso de los pagos que la IGSS considera indebidos, si bien no se procederá a detraer cantidad alguna mientas no se disponga por resolución administrativa ejecutiva (folios 199-201).

Según informe de Auditoría del Ejercicio 2012 de la Intervención General de la Seguridad Social publicado en el BOE de 4 de diciembre de 2013, ASEPEYO incurrió en las siguientes irregularidades (incontrovertido):

- Regularización salarial del IPC del año 2010 abonado en las nóminas de febrero de 2011 bajo el concepto 'regularización IPC'.

- Regularización salarial del IPC del año 2011 abonado en las nóminas de febrero de 2012 bajo el concepto 'regularización IPC'.

ASEPEYO, mediante Circular interna nº C-222/14 .0, de 27 de agosto de 2014, comunicó a la plantilla su intención de proceder a dejar de abonar el 0Ž8% correspondiente a la consolidación de las tablas salariales del ejercicio 2010 a partir de la nómina de septiembre de 2014. La empleadora, desde este mes, ha introducido en las nóminas un concepto en importe a deducir bajo la denominación 'APL. CIRCULAR C- 222/14 ' (incontrovertido).

Mediante Circular interna nº C-015/15 .1, de 16 de enero de 2015, ASEPEYO comunicó que procedía la deducción de los importes abonados en el periodo comprendido entre enero y agosto de 2014 y correspondiente al 0Ž8% por la consolidación de las tablas salariales del ejercicio 2010, la cual se efectuó en la nómina de enero de 2015 bajo el concepto 'Aplicación Circular C-015/15 ' (incontrovertido).

El 17 de junio de 2015, D. Juan Pedro recibió carta de ASEPEYO por la que se le comunicó que, de conformidad con la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 21 de mayo de 2015, se ordena el cumplimiento de los criterios sustentados por la Intervención General de la Seguridad Social, en relación con la Auditoría del ejercicio 2010, por lo que viene obligado a devolver el importe que por error le fue abonado y por ello en la nómina del mes de junio de 2015 se procederá a la deducción sobre los conceptos variables del 5% (incontrovertido).

5º.-Caso de prosperar la demanda, la cantidad objeto de devolución asciende a 373Ž91 euros (incontrovertido).

6º.-D. Juan Pedro presentó papeleta de conciliación ante la UMAC en fecha 13 de julio de 2015, realizándose acto de conciliación sin efecto en fecha 28 de julio de 2015 (folio 9).

7º.-La cuestión planteada en la demanda rectora de las actuaciones es de afectación general (incontrovertido).

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demandada interpuesta por D. Juan Pedro , absuelvo a ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones habidas en su contra.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Juan Pedro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de abril de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador accionante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés que desestimó la demanda interpuesta contra su empleadora en materia de reconocimiento de derecho y cantidad.

La pretensión formulada se dirigía a obtener la declaración de ilicitud del proceder empresarial participado mediante dos circulares internas fechadas en agosto de 2014 y enero de 2015 respectivamente, y en consecuencia, a que se le reconociera el derecho a percibir el importe de 373,91 euros que considera deducido indebidamente por la Mutua empleadora, tras las irregularidades detectadas por la Intervención General de la Seguridad Social en la regularización salarial del IPC de los años 2010 y 2011 que se realizó en la empresa. Apoyaba su pretensión en los artículos 82.3 del Estatuto de los Trabajadores y 37.1 de la Constitución Española , en el artículo 77.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre , por la que se aprueba la Ley General Presupuestaria y en el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores al considerar prescrita la actuación empresarial llevada a cabo a partir de septiembre de 2014, y especialmente, la de enero de 2015.

La representación letrada del accionante intenta obtener la revocación de la sentencia mediante dos motivos de recurso correctamente amparados en el artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , cuyo objeto es examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Acusa concretamente a la resolución de vulnerar lo dispuesto en el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 1114 y 1281 del Código Civil , y el artículo 100 del RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

El recurso es impugnado por la representación letrada de la empresa demandada que defiende el acierto de lo resuelto en la sentencia, cuya confirmación solicita.

SEGUNDO.-Antes de proceder al análisis de las concretas críticas jurídicas, y aun cuando los hechos probados de la sentencia de instancia constan en los antecedentes de la presente resolución, conviene tener presentes determinados extremos, a fin de centrar adecuadamente los términos del debate.

- El accionante viene prestando servicios por cuenta de la entidad demandada en las circunstancias no controvertidas que recoge el ordinal primero del relato fáctico de la resolución, ostentando la condición de delegado sindical de Comisiones Obreras. La relación laboral se rige por un convenio colectivo propio de empresa que, en materia retributiva, se remite al Convenio Colectivo General de ámbito estatal para entidades de seguros, reaseguros, y mutuas de accidentes de trabajo (BOE 16 de julio de 2013).

- En 2009 el demandante, y el resto de trabajadores de la empresa, percibieron las retribuciones correspondientes al año anterior con el incremento del 2% por revalorización del IPC. En 2010 y, ante las medidas extraordinarias para la reducción del déficit público fijadas en el Real Decreto-Ley 8/2010, la empresa y los representantes de los trabajadores acordaron que la aplicación de los incrementos a cuenta quedaba condicionada y supeditada a cualquier decisión de la autoridad con competencia sobre las MATEPSS, de tal forma que, si se interpretase por aquella que el abono a cuenta no debió efectuarse, se aplicará la consiguiente reducción. En diciembre de 2011 suscribieron las partes sociales nuevo acuerdo de regularización manteniendo el abono de los importes derivados de la actualización con el IPC 2010 y su consolidación en las retribuciones de 2011 condicionada en los mismos términos del ejercicio anterior, y abonando una paga única del 1,8%, que también se pagó en febrero de 2012 en cuantía equivalente al 1,6%.

- En una reunión llevada a cabo el 17 de julio de 2013, la empresa trasladó a los representantes de los trabajadores el contenido de los informes provisional y definitivo (BOE 4 de diciembre de 2013) de auditoría de cuentas del ejercicio 2012 realizado por la Intervención General de la seguridad social que cuestiona la regularidad y procedencia de los pagos realizados a la plantilla en materia de regularización salarial del IPC, incentivos y pagas extraordinarias. Al día siguiente una circular interna de la Mutua C-198/13 .0 comunica a los trabajadores tales circunstancias y criterios, que no comparte, expresando su voluntad de solicitar el reembolso de los pagos que la IGSS considera indebidos, 'si bien no procederá a detraer cantidad alguna mientras no se disponga por resolución administrativa ejecutiva'.

- Mediante circular interna C-222/14 .0, de 27 de agosto de 2014, Asepeyo comunicó a la plantilla su intención de dejar de abonar el 0,8% correspondiente a la consolidación de las tablas salariales del ejercicio 2010, lo que efectivamente hizo a partir de la nómina del mes de septiembre introduciendo un importe a deducir bajo la denominación 'APL CIRCULAR 222/14' que supuso para el trabajador accionante 17,33 euros al mes, mas 12,68 euros en las pagas extraordinarias de diciembre de 2014 y junio de 2015, respectivamente.

- Una nueva circular interna de 16 de enero de 2015 nº C-015/15 .1 puso en conocimiento de los trabajadores que procedía deducir el 0,8% de consolidación de las tablas salariales del ejercicio de 2010 durante el periodo comprendido entre enero y agosto de 2014, descuento que se llevó a cabo en la nómina de enero de 2015 y cuyo total en el caso del actor, ascendió a 151,35 euros.

- En el recibo de salarios de julio de 2015 se le detrajo al trabajador demandante una cantidad de 23,90 euros (5% de los conceptos variables) previa comunicación de la Mutua con base en la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 21 de mayo de 2015, que ordena el cumplimiento de los criterios sustentados por la Intervención General de la Seguridad Social, en relación con la Auditoría del ejercicio 2010.

TERCERO.-Con esa versión histórica, la Magistrada 'a quo' procedió al examen de las diversas infracciones denunciadas en el escrito rector del procedimiento, que no obtuvieron favorable acogida.

De ellas, la única que reproduce el recurso es la relativa a la prescripción, que fue rechazada en la sentencia por considerar la Juzgadora que no fue hasta el mes de diciembre de 2013 cuando la empresa tuvo conocimiento definitivo de la irregularidad de los pagos a cuenta.

Quien recurre, admite que la consolidación de los pagos efectuados a los trabajadores de la empresa en concepto de incrementos a cuenta estaba supeditada a la ulterior decisión de la autoridad competente, pero acusa a la resolución de vulnerar el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 1114 y 1281 del Código Civil argumentando que, al menos desde el 18 de julio de 2013 (Hecho Probado Cuarto), la Mutua conocía el informe definitivo de auditoría que consideraba irregulares los abonos realizados a la plantilla, así que es a partir de ese momento cuando comienza a correr el plazo de prescripción anual que, en consecuencia, había finalizado cuando la empresa comenzó a regularizar la situación en diversas fases.

El artículo 59 ET señala en su apartado primero que las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación.

A estos efectos, se considerará terminado el contrato:

a) El día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo.

b) El día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita.

Y continúa diciendo en su apartado segundo que 'si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.

Partiendo de tal marco normativo, y como continúa vigente la relación de servicios entre las partes, el apartado de la norma aplicable en este singular supuesto de débitos favorables a la empresa por exceso en la remuneración abonada, es el segundo.

Al redactar ese inciso, el legislador se alejó de la excepción contenida en el párrafo primero (que inicia el cómputo del 'dies a quo' del plazo de prescripción en la fecha de finalización de la prestación de servicios), para aplicar el régimen general de prescripción del artículo 1.969 CC , estableciendo que el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.

Criterio este que, puesto en relación con las circunstancias que concurren en el caso examinado, impide el éxito de la censura jurídica formulada en el recurso.

Evidentemente, y como no podía ser de otra forma, Asepeyo tuvo conocimiento puntual y detallado de las distintas fases y actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo iniciado para controlar la legalidad de sus operaciones durante el ejercicio económico de 2010. Es más, en el iter procedimental, formuló alegaciones defendiendo su proceder y, con él, la licitud de los acuerdos alcanzados con la representación de los trabajadores, manteniendo informada a la plantilla de los avances y novedades del expediente y de su intención de no detraer cantidad alguna mientras no se disponga por resolución administrativa ejecutiva.

El 21 de mayo de 2015 la Secretaría de Estado de la Seguridad Social dictó resolución en la que, dando cumplimiento a los criterios sustentados por la Intervención General de la Seguridad Social en relación con la Auditoría del ejercicio 2010, acordó que Asepeyo debía proceder al reintegro a las cuentas de la seguridad social el importe indebidamente imputado como consecuencia de la realización de gastos no asumibles correspondientes a reducciones salariales insuficientes conforme a lo dispuesto en el Real-Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo.

Y ese es el momento que determina el inicio del año que Asepeyo tenía para solicitar o detraer lo indebidamente abonado, como de hecho hizo en la nómina del mes de junio.

Conclusión que no resulta desvirtuada, sino más bien reforzada, por el previo y no cuestionado proceder de la Mutua que reflejan las circulares de agosto de 2014 y enero de 2015, y responde al curso de los acontecimientos y el fin de disminuir o, al menos fraccionar, el importe total que los trabajadores vendrían obligados a devolver si se declaraban indebidas las retribuciones, como finalmente ocurrió.

CUARTO.-La siguiente, y última, censura jurídica acusa a la resolución de infringir el artículo 100 del RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social argumentando, en síntesis, que según el apartado 4 letra d) del antedicho precepto legal y los concretos términos de la resolución de la Secretaría de Estado para la Seguridad Social de 21 de mayo de 2015, es a Asepeyo a quien corresponde asumir el abono de las retribuciones indebidamente abonadas, con cargo a su patrimonio histórico.

El motivo, así planteado, debe rechazarse de plano.

En efecto, como correctamente señala la representación letrada de la empresa demandada, se introduce por vez primera en el recurso una cuestión que no fue objeto de debate en la instancia sobre la que, en consecuencia, no se pronunció el Tribunal sentenciador. Y es reiterada la doctrina jurisprudencial que proclama el 'criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso - fundado en el principio de justicia rogada del que es consecuencia- y sobre todo, en los de carácter extraordinario como garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (entre otras, SSTS 11 de diciembre de 2007 -rcud 1688/07 ; 5 de febrero de 2008 -rcud 3696/06 ; 22 de enero de 2009 -rco 95/07 ; 18 de marzo de 2009 -rco 162/07 ; 25 de enero de 2011 -rcud 3060/09 , STS/IV 23 de abril de 2012 -rco 77/2011 , y STS/IV 20 de diciembre de 2012 -rco 275/2011 )'.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Avilés en el proceso seguido a su instancia frente a Asepeyo, Mutua colaboradora con la seguridad social nº 151, en materia de derecho y cantidad, confirmamos en su integridad la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.