Sentencia SOCIAL Nº 1157/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1116/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0045771
ROLLO Nº: RSU 1116/2018
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. de 11 MADRID
Autos de Origen: 1081/2017
RECURRENTES Y RECURRIDOS: Dª. Marisol , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 1157
En el recurso de suplicación nº 1116/2018 interpuesto por la Letrada, Dª. Mª. OLGA DEL RÍO MORENO
y LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de Dª.
Marisol y de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de
los de MADRID, de fecha TREINTA DE MAYO DE DOS MIL DIECIOCHO ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D.
ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1081/2017 del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Marisol contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en TREINTA DE MAYO DE DOS MIL DIECIOCHO cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por Dª Marisol , contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, debo declarar y declaro a la demandante, en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión en cuantía equivalente al 55% de la base reguladora de 453,39 euros, con efectos de 26-6-2017, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, y, en consecuencia, a hacer efectiva dicha prestación en la forma y cuantía señaladas'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Marisol , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 -1.961, se halla afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA), siendo su profesión la de Peluquera.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, se dictó sentencia el 15-2-2013 , en autos 589/2011, seguidos entre las mismas partes, en reclamación sobre Incapacidad permanente, habiéndose desestimado la demanda. Recurrida en suplicación por la parte actora, con fecha 6-2-2013 se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid , desestimando el recurso interpuesto (pag. 122-133 del expediente administrativo).



TERCERO.- Por la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid de 26-4-2017, se ha reconocido a la actora, un grado de discapacidad del 65%, con efectos de 26-8-2016 (porcentaje integrado por un grado de limitación en la actividad global del 60% más 5 puntos, por factores sociales complementarios) por hallarse afectada de: 1) Limitación funcional de columna por artropatía asociada a enfermedad sistémica de etiología degenerativa. 2) Trastorno cognitivo por trastorno depresivo recurrente de etiología no filiada. 3) Enfermedad crónica por tendinopatía de etiología idiomática. 4) Enfermedad del sistema endocrino-metabólico por osteoporosis de etiología metabólica (pag. 198-199 del expediente administrativo).



CUARTO.- Con fecha 17-4-2017, la demandante presentó solicitud sobre declaración de Incapacidad permanente, habiéndose dictado resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), el 28-6-2017, acordando denegar la prestación por Incapacidad Permanente solicitada, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Interpuesta la correspondiente reclamación previa, con fecha 12-12-2016 se dictó resolución desestimando la misma, por entender que las lesiones habían sido suficientemente valoradas.



QUINTO.- La demandante ha sido diagnosticada de: Cáncer de mama tratado. Trastorno depresivo mayor cronificado. Síndrome de fatiga crónica de grado moderado-grave. Atopia, Osteopenia y Fracturas vertebrales D11 y D12. Pancreatitis y Fibromialgia. Dichos padecimientos producen a la demandante, astenia y fatigabilidad crónicas, polialtralgias y dolor axial crónico y hacen que la demandante se encuentre limitada para la realización de tareas de esfuerzo o requerimiento físico moderado, carga psíquica, estrés, etc.



SEXTO.- En el desarrollo de su actividad como Peluquera autónoma, la demandante debe realizar funciones tales como: Cambios de color en el cabello. Corte del cabello, afeitado y rasurado de barba y bigote y técnicas complementarias. Cambio temporal o permanente de la forma del cabello, peinarlo y recogerlo en función del estilo seleccionado. Aplicar técnicas de manicura, pedicura, escultura y aplicación de prótesis de uñas. Realizar tratamientos estéticos específicos a manos y pies. Aplicación de tratamientos cosmetológicos y capilares, sin intervenir en su diagnóstico. Utilización de aparatos complejos para la realización de todo tipo de tratamientos, tales como rayo láser, microvisores, vaporizadores, etc. Eliminación del vello por procedimientos mecánicos o decolorarlo para camuflarlo. Aplicar técnicas de estética a la higiene facial y corporal. Aplicar maquillajes adaptados al cliente y a las circunstancias en que se lucirá. Realizar operaciones de venta de productos cosméticos, utensilios y aparatos de usos en peluquería, belleza y afines y de prestación de servicios en el ámbito de la estética personal. Confección de toda clase de prótesis capilares sin intervenir en el diagnóstico y diseño de las mismas. Aplicación de toda clase de masajes en gimnasios y saunas. Tareas de despacho de pedidos, revisión de mercancías y distribución con registro en libros o mecánicas, al efecto del movimiento diario. Redacción de correspondencia comercial, cálculo de precios, tramitación de pedidos y propuestas de contestación. Tareas que consisten en establecer en base a documentos contables, una parte de la contabilidad (Convenio Colectivo General para Peluquerías, Institutos de Belleza, Gimnasios y Similares).

SÉPTIMO.- Por la Dra. Virtudes , se ha emitido Informe pericial el 21-4-2018, cuyo contenido se da aquí por reproducido (doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora).

OCTAVO.- La base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a 453,39 euros'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, siendo impugnado por parte de Dª. Marisol . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 19-12-18 .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado en parte la demanda de la actora, declarando que se halla afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peluquera en el RETA. Ha recurrido la demandante, para solicitar el grado de absoluta, y asimismo lo ha hecho el INSS, para mantener que no procede el reconocimiento de incapacidad permanente, tal como había decidido la resolución impugnada, de fecha 28-6-17; el recurso de la entidad gestora ha sido impugnado por la demandante.

El recurso de la actora tiene un primer motivo amparado en el art. 193.b) de la LRJS en el que se solicitan las siguientes adiciones en el hecho probado 5º: 1º) Después de 'Cáncer de mama tratado' se solicita la anexión de lo siguiente: 'con secuelas quirúrgicas a nivel de mama y axila dcha. (folio 173) poliartralgias probablemente secundarias a terapia antiestrogénica.

(reverso folio 174) con mutación en CHEK2 con elevado riesgo de desarrollar cáncer de mama, páncreas y carcinoma colorectal (folio 235), por lo que se ha procedido a Mastectomía izquierda profiláctica por Portadora mutación en CHEK2 8folio 237) que se le recomienda además porque la opción no sería otro TRAM, al tener ya un músculo abdominal sacrificado (folio 240)'.

2º) Después de 'Trastorno depresivo mayor cronificado' se solicita la anexión de lo siguiente: 'según informe de psiquiatría 26/03/2018 de Hospital Ramón y Cajal: ausencia de recuperación a nivel premórbido.

Refractariedad a diversos tratamientos ATDs pese a las altas dosis ensayadas y a la multiplicidad de ellos.

En ocasiones debilitamiento impulso vital que requiere vigilancia (folio 250)'.

3º) Después de 'Síndrome de fatiga crónica de grado moderado-grave' se solicita la anexión de lo siguiente : 'que afecta de modo importante a la actividad física y cognitiva, y ocasiona una marcada limitación- funcional, impidiéndole realizar su actividad laboral y cotidiana habituales, según informe Hospital La Paz (folio 201). Según estudio realizado por Clínica López Íbor, disminución de su rendimiento cognitivo teniendo en cuenta su reserva cognitiva. Las áreas más afectadas son la memoria de trabajo y la complejidad de las mismas. Las dificultades manifestadas, interfieren significativamente en las actividades de su vida cotidiana suponiendo un alto nivel de malestar con presencia de síntomas ansioso - depresivos'.

4º) Después de 'Fibromialgia' se solicita la anexión de lo siguiente: 'con EVA 8 (folio 252). Cambios degenerativos con protrusión focal central en C4-C5 y central de base amplia en C5-C6 y C6-C7 con moderada afectación del espacio subaracnoideo anterior, sin evidencias de claro compromiso neurológico asociado.

(folio 183), Síndrome de túnel Carpiano bilateral Leve (folio 176). Tendinosis del tendón del supraespinoso de ambos hombros. (Folio 177 y su reverso, y reverso folio 179)'.



SEGUNDO.- En cuanto a la revisión del apartado 1º) no procede su aceptación, ya que los folios 173 y 174 citados son dos informes médicos de considerable antigüedad (2010 y 2011); y los folios 235, 237 y 240 consisten en un informe genético respecto del riesgo de desarrollo de cáncer de mama, e informes relativos a la mastectomía izquierda profiláctica, que se llevó a cabo en abril de 2018, con notable posterioridad a la fecha de la resolución del INSS, 28-6-17, y muy escasa antelación a la fecha de la sentencia, 30-5-18 , sin que haya sido evaluada consecuencia alguna de esa nueva y reciente operación.

Respecto al apartado 2º), el texto propuesto recoge algunos de los aspectos del informe de psiquiatría del Hospital Ramón y Cajal de 26-3-18, que aparte de lo que subraya la recurrente, pone de relieve que la actora realiza sus obligaciones aunque con sobreesfuerzo permanente, ligero grado de desesperación en relación con la prolongación de los tratamientos, impresiona el grado de lucha de la paciente para sobreponerse a las limitaciones impuestas por su padecimiento crónico... ; y en cuanto a la frase en ocasiones debilitamiento impulso vital que requiere vigilancia, en el informe no hay ninguna referencia a ideas autolíticas contrariamente a lo que se aduce en el recurso. Por todo ello no se acepta la revisión.

Por lo que se refiere al apartado 3º), debe tenerse presente que ya está reconocido en la sentencia el síndrome de fatiga crónica de grado moderado - grave y la valoración efectuada por el informe del Hospital La Paz, folio 201, es más bien la valoración jurídica que corresponde a la jurisdicción. Y en cuanto al informe de la clínica López Ibor, folio 249, de fecha 6- 4-18, se trata de un informe de la sanidad privada que no ha sido ratificado en juicio. Por todo ello no se admite la revisión.

Finalmente, en cuanto al apartado 4º), cabe admitir las precisiones que contiene, basadas en informe de la unidad del dolor de la Fundación Jiménez Díaz, folios 251-252, resonancia magnética de 4-5-15, folio 183, y electromiograma del Hospital Carlos III, folios 177 y 179, sin que ello implique necesariamente que ello determine el cambio de sentido del fallo.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso de la actora, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción del art. 194 de la LGSS , RD legislativo 8/2015de 30 de octubre - disposición adicional 26ª con el fin de mantener la procedencia de reconocer a la actora el grado de incapacidad permanente absoluta, citando además la jurisprudencia y argumentando que con las limitaciones que padece, no se halla en condiciones de desarrollar ninguna ocupación laboral con los requerimientos mínimos que cualquiera de ellas exige.

Por su parte, el INSS y la TGSS han formulado un solo motivo de recurso alegando la infracción del mismo precepto, pero en el sentido opuesto, por entender que el estado de la demandante no alcanza la entidad suficiente para constituir ni siquiera el grado de incapacidad permanente total que la sentencia ha reconocido.

La demandante, según el hecho probado 3º, ha sido diagnosticada de: cáncer de mama tratado, trastorno depresivo mayor cronificado, síndrome de fatiga crónica de grado moderado - grave, atopia, osteopenia y fracturas vertebrales D11 y D12; pancreatitis y fibromialgia . A tenor del apartado 4º del motivo 1º del recurso de la actora, habría que adicionar lo que en dicho apartado consta.

Sin embargo, lo que aparece realmente relevante son las limitaciones que se declaran probadas en el hecho probado 3º y no han sido objeto de cuestionamiento en ninguno de los dos recursos: dichos padecimientos producen a la demandante astenia y fatigabilidad crónicas, poliartralgias y dolor axial crónico y hacen que la demandante se encuentre limitada para la realización de tareas de esfuerzo o requerimiento físico moderado, carga psíquica, estrés, etc.

Esta sala comparte los criterios de evaluación de la juzgadora, con prevalencia sobre las posiciones de una y otra parte, que sostienen o bien la inexistencia de incapacidad permanente en grado alguno, o bien la incapacidad permanente absoluta. Rechazamos estos criterios de las partes, pues no puede convenirse con ninguno de ellos, ya que ni está por completo impedida la ejecución de cualquier profesión u oficio del mundo laboral, ni es del todo irrelevante el estado clínico de la actora. La demandante tiene como profesión habitual la de peluquera autónoma y en ella se requiere un esfuerzo físico moderado, con bipedestación constante, que no puede realizarse si se padece astenia y fatigabilidad crónicas, con poliartralgias, por lo que el recurso del INSS debe ser desestimado. Pero tampoco cabe admitir que la demandante carezca ya por completo de idoneidad laboral, pues existen trabajos sedentarios, que no requieren esfuerzo físico, y que pueden ser ejecutados aun con los inconvenientes que sin duda derivan del estado de la demandante. Por otra parte no cabe compartir el criterio de la beneficiaria recurrente, según el cual, al parecer, al haber declarado el TS (sentencia de 23-4-09 citada en el recurso) la compatibilidad del estado del incapacitado permanente absoluto con la realización de un trabajo retribuido obtenido con posterioridad, ya no habría que valorar, en el momento de la declaración, la posibilidad de realización de otro trabajo, pues si fuera así, no existiría criterio alguno que pudiera ser útil para la calificación de la incapacidad permanente absoluta.

Por ello debe confirmarse la sentencia del Juzgado de lo Social, con desestimación de los dos recursos interpuestos contra ella.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Dª. Marisol y por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de MADRID en fecha 30-5-18 en autos 1081/2017 y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1116/2018 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1116/2018 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.