Sentencia SOCIAL Nº 1157/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4525/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36038 44 4 2016 0002377
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004525 /2019-CON
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000598 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Daniela
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ANA BELEN DURAN FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a seis de marzo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004525 /2019, formalizado por el/la D/Dª Graduada Social Dª Ana Belén Durán
Fernández, en nombre y representación de Daniela , contra la sentencia número 164/2019 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000598/2016, seguidos a instancia
de Daniela frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Daniela presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 164/2019, de fecha veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Doña Daniela , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el día NUM001 de 1962, de profesión empleada de hogar, afiliada con el número NUM002 al Régimen General, solicitó la declaración de invalidez permanente ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Fue examinada a 5 de septiembre de 2016 por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades. La Comisión de Evaluación de Incapacidades propuso la declaración de no invalidez. Se denegó la solicitud por no encontrarse en la situación de invalidez permanente en ninguno de los grados legalmente previstos, mediante Resolución de fecha 21 de septiembre de 2016, decisión impugnada en vía administrativa y ratificada, por semejantes razonamientos, en Resolución de 21 de octubre de 2016 de la Dirección Provincial del referido Instituto./ 2º.- La base reguladora de las prestaciones de invalidez, en atención a las cotizaciones de la parte demandante, es de 336,93 euros mensuales. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad común: 'Trastorno mixto ansioso depresivo. Lumbalgia crónica'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando totalmente la demanda interpuesta por Dª. Daniela , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a este demandado de todos los pedimentos de la demanda.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, o, subsidiariamente, total.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda, reconociéndole una incapacidad permanente total.

La parte demandada no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13-; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 - rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pretende la parte actora, las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver: 1º) La modificación del hecho probado primero, en tanto señala que no fue la parte actora la que solicitó la incapacidad permanente, sino que fue el propio INSS quien dio inicio al expediente cuando la actora llevaba 18 meses de incapacidad temporal.

A tal efecto, propone la redacción alternativa recogida en los folios 1-2 de su escrito de recurso, y que aquí damos por reproducida. En esencia, mantiene la redacción del hecho probado en la instancia, pero sustituye la afirmación '... solicitó la declaración de invalidez permanente ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social.', por: '...inicio un proceso de incapacidad temporal por patología lumbar en fecha 4/3/2015 y cuando llevaba 18 meses en IT, el INSS inició un expediente de incapacidad permanente en fecha 7-9-2016.'.

Se invocan, a tal efecto, el documento nº 1 de su ramo de prueba, que recoge el inició de la incapacidad temporal; y asimismo el documento nº 3 de su ramo de prueba, que recoge la comunicación del INSS de inicio de procedimiento de incapacidad permanente.

2º) En segundo lugar, propone la parte la revisión del hecho declarado probado segundo, para que las dolencias recogidas e el mismo ' trastorno mixto ansioso depresivo. Lumbalgia crónica', sean sustituidas por: ' Trastorno mixto ansioso depresivo. Intervenida de la columna lumbar: discectomía y artrodesis lumbar L5S1.

Lumbalgia crónica. Afectación radicular L5 derecha crónica leve y S1 bilateral crónica leve-moderada'.

Todo ello manteniendo en los restante el hecho probado fijado en la instancia.

Se invoca, a tal efecto, el documento nº 15 de su ramo de prueba, que recoge informe del SERGAS, refiriendo la práctica de discectomía y artrodesis lumbar L5S1 en 8/2011. Y, por otro lado, el documento nº 16, que recoge informe que refiere afectación radicular L5 derecha crónica leve y S1 bilateral crónica leve-moderada.

Se admiten ambas revisiones fácticas, por resultar de los documentos propuestos. En el primer caso, resulta claro el error de la magistrada de instancia, en tanto fue iniciado por el INSS el expediente de incapacidad permanente. En el segundo caso, la revisión propuesta precisa el cuadro de dolencias a la vista de informes de especialistas del SERGAS, y pone, en especial, de relieve que a pesar de la intervención lumbar en 2011, la parte actora sigue padeciendo limitaciones derivadas de tales dolencias.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala, a tal efecto, la infracción del arts. 194 LGSS. Argumenta, en esencia, que vistas las dolencias y limitaciones, no puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de empleada de hogar, por lo que le corresponde una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Entrando en el fondo, debemos comenzar señalando que la incapacidad permanente total, con el art. 194.4 LGSS -en relación con la DT 26ª-, exige que el trabajador/a no pueda desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, conservando capacidad laboral para desarrollar otra profesión distinta.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar.

8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Y dicho esto, entendemos que en el caso de autos el recurso ha de ser estimado, por apreciarse la censura jurídica esgrimida; y ello dado que, a la vista de los hechos probados, la parte actora presenta dolencias que la limitan para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de empleada de hogar -hecho probado primero-.

En tal sentido, la parte presenta, con el hecho probado segundo, revisado según lo más arriba expuesto: ' Trastorno mixto ansioso depresivo. Intervenida de la columna lumbar: discectomía y artrodesis lumbar L5S1.

Lumbalgia crónica. Afectación radicular L5 derecha crónica leve y S1 bilateral crónica leve-moderada' .

Además, ha estado más de 18 meses en situación de incapacidad temporal antes de la calificación. Por otro lado, puede observarse que, a pesar de su intervención lumbar con discectomía y artrodesis en el año 2011 como más arriba expusimos, la parte sigue presentando lumbalgia crónica. A ello se añade, como señala la recurrente, que el propio EVI, cuyo criterio asume la magistrada de instancia, señala en el dictamen propuesta, referido en el hecho probado primero y obrante como documento nº 5 de la actora, entre las limitaciones que presenta ' limitación moderada de la movilidad', se entiende lumbar, fruto de sus dolencias. Y también, en el mismo sentido, el informe de la facultativa del EVI (documento nº 5 en autos, y asumido por la magistrada de instancia en su fundamentación jurídica) señala en el apartado final de evaluación clínica laboral que presenta, entre otras, ' limitación para sobrecargas mecánica-posturales moderadas/mantenidas sobre raquis lumbar'.

Siendo esto así, y dado que las tareas fundamentales de la profesión habitual de empleada de hogar comportan sobrecargas lumbares mantenidas y moderadas, debemos estimar el recurso, y reconocer a la parte una incapacidad permanente total, tal y como se solicita.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por tener la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita.

Además, la misma ha visto estimado su recurso - arts. 235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Daniela frente a la sentencia 21 de mayo de 2019, dictada en los autos nº 598/2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra seguidos frente al INSS, que revocamos. Todo ello estimando en parte la demanda en su día presentada, y declarando que la parte actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando a la demandada a abonar la prestación correspondiente en la cuantía y con la fecha de efectos legal y reglamentariamente prevista. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.