Sentencia SOCIAL Nº 1158/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 392/2017 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección: JM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000392/2017
NIG: 3803844420160004523
Materia: Resolución contrato
Resolución:Sentencia 001158/2017
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000627/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente COMBUSTIBLES ARAFO S.L. VICTORIA EUGENIA LORENZO AFONSO
Recurrido Ceferino FERNANDO MARTINEZ BARONA FLORES
Recurrido FOGASA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de diciembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por la empresa 'COMBUSTIBLES ARAFO, SL' contra la sentencia
de fecha 6 de febrero de 2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife
en los autos de juicio 627/2016 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS
RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Ceferino contra la empresa 'COMBUSTIBLES ARAFO, SL' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 6 de febrero de 2017 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Don Ceferino trabajaba para COMBUSTIBLES ARAFO SL, desde el 1/10/1990 con la categoría profesional de expendedor vendedor, y con un salario mensual de 1.427,40 € prorrateados -folio 27 parte actora.-

SEGUNDO.- El actor no ostenta o ha ostentando la condición de representante de los trabajadores.

TERCERO.- El actor inició período de IT el 5 de diciembre de 2014 por enfermedad común, siendo emitida su alta médica en fecha 6 de mayo de 2016 con fecha de efectos de 10 de mayo de 2016. - documentos 2 y 4 parte demandada.-

CUARTO.- Se produjo una nueva baja médica del actor el día 12 de mayo de 2016 por enfermedad común, que fue anulados sus efectos por la SS, en fecha 17 de mayo de 2016. -documentos 3 y 4 parte demandada.- El actor interponer reclamación previa en fecha 6 de julio de 2016 haciendo constar que es el médico de cabecera el que le dice que la nueva baja no es válida que no ha recibido comunicación de que no tiene validez. -folio 53 parte actora.-

QUINTO.- En fecha 17 de junio de 2016 se le entrega un burofax de la empresa demanda al actora que refiere: Por medio del presente le comunicamos al trabajador que según escrito del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha de salida 17/5/2016, este organismo procede a la anulación de la baja médica de fecha 12/05/2016. Por lo tanto, esta empresa requiere su inmediata incorporación a su puesto de trabajo, de no producirse dicha incorporación en el plazo de tres (3) días desde la notificación del presente escrito, la empresa entenderá que el trabajador abandona su puesto de trabajo y por tanto procederá a tramitar su correspondiente baja en la Tesorería General de la Seguridad Social -folio 10 prueba parte demandada.- Se le remitió otro burofax en fecha 24 de junio de 2016 del que se le dejo aviso sin que conste recogido -documento 6 parte demandada.-

SEXTO.- En fecha 25 de junio de 2016 el actor firmo sin expresar disconformidad el documento de liquidación y finiquito por 0 € y la nómina de junio.

-folios 18 y 19 parte demandada.- Se le da de baja en la SS en dicha fecha, 25 de junio de 2016 -folio 20 de autos, vida laboral unida a autos.- SÉPTIMO.- Se presentó el día 19 de julio de 2016 papeleta de conciliación ante el SEMAC, teniendo lugar el acto sin avenencia el día 30 de agosto de 2016.



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Debo estimar y estimo la demanda formulada por don Ceferino , contra COMBUSTIBLES ARAFO SL y, en consecuencia:
PRIMERO: Declaro improcedente el despido de don Ceferino llevado a cabo por COMBUSTIBLES ARAFO SL, con efectos del día 25/6/2016.

SEGUNDO.- Condeno a COMBUSTIBLES ARAFO SL, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del actor o la indemnice en la cantidad de 45.228,79 €, y, para el caso de optar por la readmisión, les abone una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 46,93 € diarios, respectivamente, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De optar por la readmisión la demandada deberá comunicar al trabajador, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por el actor, D. Ceferino , trabajador que ha venido prestando servicios para la empresa 'COMBUSTIBLES ARAFO, SL' desde el día 1 de octubre de 1990 con la categoría profesional de Expendedor-Vendedor, que interesaba que se declarara que su cese en la referida empresa, hecho acaecido el día 25 de junio de 2016, es constitutivo de despido improcedente, por considerar que no ha habido abandono del puesto de trabajo sino despido por parte de la empleadora.

Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de lo que viene a ser un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea desestimada íntegramente la demanda que da inicio al presente procedimiento.



SEGUNDO.- Amparándose en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invoca la empresa demandada la infracción del artículo 49 párrafo 1º letra d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 5 párrafo 1º del Real Decreto 625/2014, de 18 de julio , y con el artículo 170 párrafo 2º del TR de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que concreta en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la actitud del trabajador, consistente en no reincorporarse al trabajo tras ser declarada por el INSS la nulidad del segundo proceso de incapacidad temporal iniciado el día 12 de mayo de 2016 y a pesar de ser requerido para ello por la recurrente, constituye un acto de abandono voluntario de su puesto de trabajo equiparable a la dimisión, razón por la cual no ha existido despido.

En el recurso extraordinario de suplicación si la parte legitimada para interponerlo no impugna con éxito los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la sentencia de instancia).

Partiendo de tal axioma, inalterada (por inatacada) la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende: que el actor no tuvo conocimiento a la fecha del cese que el proceso de incapacidad temporal (IT) que había iniciado el día 12 de mayo de 2016 fuera anulado por el INSS el día 17 del mismo mes (hechos probados tercero y cuarto); que, no obstante, el mismo día 17 de junio de 2016 el actor recibió un burofax de la empresa en el que se le hacía constar dicha anulación y se le daba un plazo de tres días para reincorporarse a su puesto de trabajo, con el apercibimiento de que en caso de no hacerlo se entendería que abandonaba su empleo (hecho probado quinto); que el actor tuvo conocimiento por primera vez del hecho de que había sido dado de baja en la empresa y en el RGSS el día 25 de junio de 2016 (hecho probado sexto); que el día 19 de julio de 2016 el actor interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el SEMAC y dos días más tarde la demanda que da origen al presente procedimiento (hecho probado séptimo y folios 1 a 5 de las actuaciones); por tanto, de tales extremos hemos de partir necesariamente a la hora de enjuiciar el caso cuya resolución nos ocupa.

Pero es que, además, si nos fijamos detenidamente en el contenido de la comunicación escrita que la empresa demandada dirige vía burofax al actor el día 17 de junio de 2016 (cuyo contenido literal está incorporado al ordinal quinto de la declaración de hechos probados), hemos de concluir que no es un escrito de contenido sancionador, sino de afirmación de la extinción del contrato de trabajo del actor por abandono tras no reincorporarse a su puesto de trabajo después de ser anulada su baja médica.

Tradicionalmente se ha entendido que la voluntad extintiva del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, manifestándose de modo expreso, sino que puede exteriorizarse también de modo tácito, por actos u omisiones que muestren el deliberado propósito de dar por terminado el contrato de trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1987 , 7 de mayo , 1 de octubre y 10 de diciembre de 1990 y 28 de octubre de 1991 ). Aparece así la figura del abandono, que no es más que la dimisión del trabajador no preavisada, sino manifestada por hechos concluyentes que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero , 1 de octubre y 19 de diciembre de 1990 ).

Por ello se ha de distinguir entre un abandono y un despido disciplinario motivado por faltas de asistencia al trabajo, toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1988 ).

La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda (el hecho del despido) corresponde a la parte demandante y, una vez acreditado éste, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que conllevarían la procedencia del mismo.

En el supuesto de autos la empresa dio de baja al actor en la empresa y en el RGSS con efectos desde el día 21 de junio de 2016, tras tener conocimiento oficial de que el segundo proceso de incapacidad temporal (IT) que había iniciado el día 12 de mayo de 2016 fue anulado por el INSS y se alega como justificación de tal conducta contractual el abandono del trabajador por no reincorporarse a su puesto de trabajo a dicha fecha (conforme se desprende del texto del burofax remitido al trabajador el día 17 de junio de 2016), circunstancia que, en su caso, actuaría como causa de extinción válida de la relación laboral y determinaría la inexistencia de despido. En tal caso, el empresario debe acreditar que la actitud del trabajador es indudablemente la manifestación de su intención de dar por concluida la relación laboral.

Así las cosas, es claro que la actuación protagonizada por el trabajador no puede ser calificada como abandono del puesto de trabajo, pues ella no evidencia la voluntad inequívoca de dar por extinguida la relación laboral. Todo lo contrario, consta fehacientemente que el mismo estaba en situación de incapacidad temporal (IT) y comprueba el día 25 de junio de 2016 y aun sin tener conocimiento oficial de que el proceso de incapacidad temporal (IT) que había iniciado el día 12 de mayo de 2016 fuera anulado por el INSS, ha sido dado de baja en la empresa, razón por la cual interpone papeleta de conciliación y a continuación la demanda que encabeza las presentes actuaciones. Por ello entendemos que no existe abandono del puesto de trabajo por parte del Sr. Ceferino y que no concurre la causa válida de extinción de la relación laboral recogida en el artículo 49 párrafo 1º letra d) del Estatuto de los Trabajadores (el cual tipifica la dimisión del trabajador o baja voluntaria como causa de extinción del contrato de trabajo).

Si bien es cierto que la empresa podía lícitamente exigir al trabajador que acreditara las causas de su ausencia de su puesto de trabajo (si tenía conocimiento de que el proceso de incapacidad temporal del mismo había sido anulado) e incluso sancionar su comportamiento si éste, una vez requerido, no justifica el motivo de su ausencia, lo que no puede hacer es entender que la ausencia del empleado suponía un cese voluntario o dimisión de su relación laboral y, por tal motivo, darle de baja en la empresa. Por el contrario, lo que hubiera debido hacer ésta ante una hipotética actitud incumplidora del trabajador era proceder al despido disciplinario del mismo por la causa prevista en el artículo 54 párrafo 2º letra a) del Estatuto de los Trabajadores (faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo), pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1990 : 'la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral'.

Por otro lado, teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 55 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores : 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'; requisitos todos ellos que convierten al despido en un acto formal y recepticio, hemos de concluir que el contenido del burofax enviado por la empresa al trabajador no es un escrito de contenido sancionador, aspecto éste totalmente ajeno a la voluntad de la empresa manifestada en su comunicación.

Por ello, correspondiendo la carga de la prueba del abandono del trabajador a la empresa y no constando acreditada tal circunstancia y teniendo en cuenta que el calificativo de despido improcedente no es exclusivo del despido disciplinario, sino que puede aplicarse también a cualquier otro despido causal (es decir, cualquier despido en el que el empresario alegue una determinada causa de extinción de la relación laboral, aunque ésta no sea un incumplimiento contractual, pues estos despidos deben ser declarados improcedentes cuando la causa alegada por el empresario carezca de validez, vigencia, operatividad o eficacia), el cese del trabajador solo puede ser calificado como despido improcedente, conforme a lo dispuesto en los artículos 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con todas las consecuencias a ello inherentes.

En atención a lo expuesto anteriormente y al haber entendido lo mismo la Magistrada de instancia, procede la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.



TERCERO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'COMBUSTIBLES ARAFO, SL' contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 627/2016, la cual confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino previsto legalmente.

Manténgase el aseguramiento de la cantidad objeto de condena, para ser realizado, en su caso, en ejecución de sentencia.

Se condena en costas a la parte recurrente, la empresa 'COMBUSTIBLES ARAFO, SL', incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante, los cuales se estiman en 300 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.