Sentencia SOCIAL Nº 1158/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 261/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160011003
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 261/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 758/2016
Recurrente: Bernabe
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: OHL SERVICIOS-INGESAN S.A., FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 61, TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:ANTONIO JOSE QUINTANA RODRIGUEZy JOSE LUIS FERNANDEZ RUIZS.J. DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1158/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a veintisiete de junio de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por D. Bernabe contra la sentencia dictada por JUZGADO
DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Bernabe sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado OHL SERVICIOS-INGESAN S.A., FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 61, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de Diciembre de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- D. Bernabe es nacido el NUM000 de 1962, afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 . Su profesión es limpiador en el aeropuerto, habiendo iniciado la prestación de servicios para la empresa OHL SERVICIOS-INGESAN S.A. en fecha yo de 2015, teniendo cubiertas las contingencias con la mutua FREMAP.

La base reguladora a efectos de la incapacidad permanente total solicitada derivada de accidente de trabajo es de 2.081,20 euros y la parcial derivada de accidente de es de 1.574,88 euros. La base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 1.672,31 euros y la de la incapacidad parcial derivada de enfermedad común es de 1.968,60 euros, en todos los casos, en computo (cuantías indiscutidas).

II.- El actor inició un periodo de incapacidad temporal el 25 de mayo de 2015 al haber sufrido un tirón en el cuello al escurrir una fregona, siendo dado de alta el 31 de julio de 2015, siendo la contingencia accidente de trabajo. El actor inició nueva incapacidad temporal el 1 de agosto de 2015, considerado como recaída del anterior mencionado (folio 97) siendo dado de alta el 14 de agosto de 2015.

El actor inició otro periodo de incapacidad temporal el 15 de agosto de 2015, siendo dado de alta por la Inspección médica el 25 de mayo de 2016, siendo la contingencia enfermedad común.

III.- Iniciado expediente incapacidad permanente, ello dio lugar a la incoación del expediente número NUM002 .

El 21 de junio de 2016 emitió informe de valoración médica en el que se hacían constar como 'eficiencias mas significativas' las siguientes: ' Artrosis de columna cervical, con discopatías degenerativas. Artrosis de hombro izquierdo'.

En cuanto a las 'Limitaciones orgánicas y funcionales' se señala lo siguiente: 'En la actualidad no se objetivas limitaciones incapacitantes'.

Finaliza con las conclusiones de que: 'En la actualidad no se objetivas limitaciones incapacitantes' (folio 66).

IV.- El 23 de junio de 2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración del trabajador como no afecto a incapacidad permanente siendo la contingencia de enfermedad común (folio 65), propuesta aceptada por resolución de 23 de junio de 2016 (folio 63).

V.- Presentada reclamación previa contra la mencionada resolución (folio 70 y ss) y tras los trámites de audiencia oportunos, se emitió informe por el EVI de 30 de agosto de 2016 por el que ratificaba el anterior dictamen propuesta emitido, siendo la reclamación previa desestimada por resolución de Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 31 de agosto de 2016 (folio 101).

VI.- D. Bernabe presentaba en junio de 2016 las dolencias que se expresan en el hecho probado III, con las limitaciones allí expresadas.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante D. Bernabe , de profesión habitual limpiador en aeropuerto, no fue declarado afecto de incapacidad permanente alguna por la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23.06.2016 que en los presentes autos impugna. La sentencia recurrida desestimó la demanda, en la que pretendía ser declarado en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual.

Y frente a dicha sentencia se alza ahora la parte demandante a través del recurso que ahora nos ocupa en el que solicita, como primer motivo, articulado con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica del hecho probado sexto de la sentencia de instancia, en el sentido que se sustituya la dicción literal del mismo por la redacción que propone, en la que partiendo del contenido de las dolencias recogidas en el hecho tercero, viene a adicionar una serie de datos atinentes a patologías que indica aquejan igualmente a la parte recurrente y que reseña no fueron plasmadas en la sentencia combatida, pretensión ésta que no puede prosperar por diferentes motivos: 1.- en primer lugar, porque no se evidencia de la prueba en que se funda el denunciado error del órgano judicial de instancia, que otorgó mayor valor -en el ejercicio de la facultad de libre valoración de la prueba que le compete, y con carácter exclusivo-, al informe médico del INSS, en demérito de la pericia aportada por el demandante; 2.- y en segundo término, por cuando ninguna de las pruebas documentales y/o periciales invocadas por la parte recurrente en que se basa la postulada revisión revelan equivocación alguna -y mucho menos patente- del Juzgador de instancia, al tratarse en gran medida de informes médicos que no solamente constan valorados por los servicios médicos del INSS, sino que además no puede entenderse que sean de mayor solvencia que los otros informes aportados sobre los que la sentencia recurrida se basa para fijar el relato fáctico ahora contrariado, no pasando sino a lo sumo a mostrar un criterio médico dispar atinente a la etiología y entidad funcional de las patologías declaradas como concurrentes.

Aparte de lo anterior ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto. Frente a ello, lo que se pone de manifiesto en autos es una discrepancia de la parte recurrente con la prueba que ha servido al Juzgado para fijar el hecho probado combatido y con ello se denuncia la falta de toma en consideración de los informes médicos que la parte ha presentado, y por todo ello no cabe sino concluir que no concurre en autos documento o pericia alguna que de manera patente e inequívoca demuestre el proscrito error del Juzgador al tiempo de valorar la prueba.



SEGUNDO.- Y tras ello la parte recurrente denuncia finalmente, a través de un último motivo de suplicación articulado con adecuado amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, mediar en la sentencia infracción del artículo 194 -apartados 3º y 4º- de la Ley General de la Seguridad Social.

Ha de tenerse en cuenta que la presente materia se encuentra presidida por el principio de profesionalidad, centrándose la controversia suscitada en autos en la determinación de si el conjunto de padecimientos que la parte actora presenta y constan acreditados en autos le permiten encuadrar su situación en el grado de invalidez postulado. A estos efectos, se ha de recordar que el 194.4 del texto normativo reseñado dispone que '...se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...', entre tanto el artículo 194.3 dictamina que '...se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma...'.

Dicho lo anterior, el demandante presenta los padecimientos y secuelas físicas indicadas en el apartado de hechos probados de la sentencia, con particular afectación a la zona dorso-lumbar y a la extremidad superior izquierda, siendo que de los informes médicos de autos racionalmente puede inferirse que nos encontramos ante patologías físicas de larga trayectoria y evolución, y que en su estado actual no consta que tengan repercusión funcional permanente alguna en el desempeño de las funciones de su profesión habitual, ni que con ello en su estado actual tengan la repercusión funcional inhabilitante que postula otorgarles la demandante, máxime ello cuando en los propios términos que indica el informe médico del INSS -al que la sentencia de instancia otorga máximo valor probatorio- y otros informes en que el mismo se asienta, no constan datos objetivos ni pruebas médicas fiables de las que extraer que las patologías que arrastra el actor impliquen de manera constante una limitación funcional significable, ni que las mismas puedan racionalmente presentar la clínica funcional que postula el actor, y ello sin perjuicio de que pudieran tales patologías físicas operar con efecto inhabilitante en brotes y/o episodios álgidos, durante los cuales podría acudir al instituto de la incapacidad temporal, tal y como así consta ha acaecido en diversas ocasiones.



TERCERO.- Como concreción a esto último, cabe recordar que la incapacidad permanente viene contemplada normativamente como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan (total o parcialmente) para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra o parte de las propias. Y ello implica haya de tomarse como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional. No cabe identificar, pues, profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría, toda vez que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente se desempeña una sola a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud mucho mayor a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que ello es así lo corrobora que la pérdida involuntaria de éste ya se protege en nuestro ordenamiento con una prestación específica, como es la de desempleo, de carácter meramente coyuntural; por contra, esa mayor gravedad de la pérdida de la capacidad para seguir desempeñando la profesión se compensa con una pensión vitalicia, en inequívoca señal de que viene a compensar algo con repercusiones de mayor entidaD.

En base a lo expuesto anteriormente, cabe concluir que el demandante presenta en la actualidad un cuadro clínico que a lo sumo le dificultaría la realización de escasas funciones propias de su profesión habitual sin repercusión significativa, esto es, que las patologías que arrastra a lo sumo determinarían que dichas tareas se realizaran con mayor penosidad y dificultad, pero no impedirían en modo alguno la realización de las básicas o fundamentales de la misma, sin superar tampoco el 33% del rendimiento normal para la misma, no incapacitándole consecuentemente para su ejercicio ni de manera parcial.

Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Bernabe y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Málaga de fecha 26.12.2017, dictada en sus autos nº 758/2016 promovidos por la indicada parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TGSS, la Mutua FREMAP y la entidad OHL SERVICIOS-INGESAN S.A.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.