Sentencia SOCIAL Nº 1158/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 538/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: CB
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000538/2019
NIG: 3501644420180008753
Materia: Cantidad
Resolución:Sentencia 001158/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000858/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: FOMENTO Y CONSTRUCCIONES ROQUE NUBLO SL; Abogado: JOSE ALEJANDRO ALAMO
GONZALEZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: Gabino ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000538/2019, interpuesto por FOMENTO Y CONSTRUCCIONES ROQUE
NUBLO SL, frente a Sentencia 000435/2018 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los

Autos Nº 0000858/2018-00 en reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA
JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por FOMENTO Y CONSTRUCCIONES ROQUE NUBLO SL, en reclamación de Cantidad siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D.

Gabino y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 21 de noviembre de 2018, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Gabino venía prestando servicios para la empresa actora, dedicada a la actividad de construcción, con la categoría profesional de gruísta.



SEGUNDO.- El trabajador, mientras realizaba las funciones propias de su profesión, el 21/9/17, sufrió un accidente, mientras se estaba realizando el cerramiento perimetral con placas alveolares en una de las fachadas laterales de la edificación que la actora venía ejecutando. Para realizar la tarea del montaje de prefabricados se utiliza un camión grúa autopropulsada que desplaza la plancha maciza de hormigón -que está dotada de unas argollas- desde el camión donde es transportada a la obra hasta el lugar donde se realiza su eslingado e izado con un camión grúa y su posterior colocación entre perfiles metálicos. Cuando una de las planchas de peso aproximado 5000 kg se encontraba ya eslingada e izada por la grúa autopropulsada desde el camión hasta el lugar donde se iba a iniciar su elevación y posterior colocación en el perfil metálico, se desplazó descontroladamente. En cada uno de los extremos de la plancha de hormigón eslingada se encontraba el trabajador accidentado junto con otro compañero, encontrándose también el encargado y el recurso preventivo. Los dos primeros estaban colocando las sogas que actuarían como guías para el izado de la carga. Estos se encontraban próximos a la carga en el momento en que la misma se estaba izando con la grúa. Al desplazarse descontroladamente la pieza ésta atrapó la mano izquierda del trabajador accidentado contra la plataforma elevadora móvil que se encontraba estacionada en las inmediaciones.

La maniobra de colocación de las placas de hormigón de 5000 kg no está planificada previamente y por escrito, sino que se planifica y se ejecuta en el momento de la colocación observando las medidas de seguridad propuestas en el plan.



TERCERO.- La empresa ha celebrado reuniones periódicas de coordinación, con intercambio de información y coordinación. Constan en autos las actas, las cuales se dan por reproducidas.



CUARTO.- La empresa cuenta con un recurso preventivo, designado en fecha de 21 de Octubre de 2016.



QUINTO.- La empresa facilitó al trabajador accidentado la siguiente documentación: 1. En fecha de 12 de Diciembre de 2016. Autorización de uso de Maquinaria.

2.- En fecha de 12 de Diciembre de 2016. Entrega de EPIs.

3.- En fecha de 12 de Diciembre de 2016, formación e información sobre Prevención de Riesgos Laborales.

4.- En fecha de 2 de Enero de 2017. Comunicación entrega del plan de Prevención de la Empresa, con los manuales de procedimientos entre los que se encuentran Formación de los trabajadores, Investigación de accidentes, controles, Uso de los EPIs, recursos preventivos.

El trabajador cuenta con cursos de Formación en Prevención de riesgos laborales, de 8 horas de la Fundación Laboral de la Construcción de Las Palmas, impartidos en septiembre de 2008.

Cuenta con curso de Formación en Prevención impartido por FREMAP, de 30 horas, en 2011.

El trabajador además cuenta con formación específica, estando habilitado para el manejo de aparatos de elevación y manutención, especialidad operador de grúa, impartida en 2015.

También tiene formación y habilitación en PRL para Vehículos y Maquinaria de Movimientos de Tierra.

Posee también formación y habilitación en PRL para Equipos Manuales y para Albañilería.

La empresa cuenta con un Plan de Seguridad y Salud, con cinco anexos mediante los cuales se especifica y amplia ese Plan de seguridad y Salud para determinadas actuaciones. En el Anexo IV, para el movimiento de paneles en el Epígrafe CERRAMIENTO PERIMETRAL CON PLACAS ALVEOLARES, dispone que el personal encargado de su manipulación y transporte deben ser trabajadores altamente formados, autorizados y cualificados en este tipo de operaciones.

Para los atrapamientos por los medios de elevación y transporte se dipone: * Normas o medidas preventivas, protecciones colectivas: Se delimitará la zona de acción de la grúa para que no existan operarios en la misma.

Se prohíbe balancear las cargas suspendidas para su instalación en las plantas, en prevención del riesgo de caída al vacío.

Las placas alveolares transportada con grúa, se gobernará mediante cabos amarrados a la base de la plataforma de elevación. Nunca directamente con las manos, en prevención de golpes, atrapamiento o caídas al vacío por péndulo de la carga.

Se delimitará la zona de trabajo para evitar el paso de personas por las inmediaciones de la zona donde se ejecutan estos trabajos.

Se dispondrán eslingas, sogas o cabos adecuados para la manipulación de las cargas, evitando siempre la manipulación directa de las mismas.



SEXTO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social giró visita el 30/10/17, emitiendo propuesta de recargo de prestaciones de seguridad social por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales con ocasión de accidente de trabajo, proponiendo un recargo del 40 %.

SÉPTIMO.- Por la Dirección Provincial del INSS, tras la incoación del oportuno expediente, se dictó Resolución de fecha 28/5/18, declarando la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador y el recargo de las prestaciones en un 40%, con cargo exclusivo de la empresa responsable .

OCTAVO.- Se agotó la vía previa sin efecto.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por FOMENTO Y CONSTRUCCIONES ROQUE NUBLO S.L., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Gabino , sobre IMPUGNACIÓN DE RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD EN LAS PRESTACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones contra las mismas formuladas, las cuales son expresamente desestimadas.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte FOMENTO Y CONSTRUCCIONES ROQUE NUBLO SL, que impugna el trabajador accidentado, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por Fomento y Construcciones Roque Nublo S.L en impugnación de la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 mayo 2018, visto el expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo, iniciado contra ella a instancia de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en el accidente laboral sufrido por el trabajador D. Gabino , tras interponer reclamación previa el 3 julio 2018, desestimada por Resolución de 29 agosto 2018.

La Resolución de 28 mayo 2018 declara: 1) la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medias de seguridad y salud en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Gabino en fecha 21/09/2017; 2) en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 40% con cargo exclusivo a la empresa 'Fomento y Construcciones Roque Nublo S.L', responsable directa, que deberá constituir en el Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas; 3) la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro.

Disconforme con la sentencia de instancia Fomento y Construcciones Roque Nublo S.L se alza en suplicación formalizando escrito de recurso que impugna el trabajador accidentado.



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b/ artículo 193 LRJS la recurrente, en relación al relato de hechos declarados probados de la sentencia, interesa la revisión del ordinal segundo.

Aparecen en su redactado los siguientes datos: -'Cuando una de las planchas de peso aproximado 5000 kg se encontraba ya eslingada e izada por la grúa autopropulsada desde el camión hasta el lugar donde se iba a iniciar su elevación y posterior colocación en el perfil metálico, se desplazó descontroladamente'.

-'La maniobra de colocación de las placas de hormigón de 5000 kg no está planificada previamente y por escrito, sino que se planifica y se ejecuta en el momento de la colocación observando las medidas de seguridad propuestas en el plan'.

Y la recurrente propone los siguientes textos alternativos: -'... los operativos procedían a la colocación de un panel de cerramiento vertical de hormigón de peso aproximado 5000 kg cuando la pieza realiza un movimiento por causas desconocidas y golpea (o atrapa) la extremidad superior de uno de los trabajadores que realiza la labore de posicionamiento manual de la pieza.

Los operarios estaban situados en los extremos del panel -j en el radio de acción de la carga - y hacen uso de cables y cuerdas de guiado para su posicionamiento. (...).

Según nos relatan, se estaba procediendo al izado del panel de hormigón por el camión grúa autopropulsado.' El referido informe determina que las causas del accidente son las siguientes: 'movimiento del panel por causas desconocidas'.

Además solicita adicionar nuevo párrafo con el siguiente tenor: 'Así una vez colocada la placa en la base del lugar al que debe ser izada para su posicionamiento, y antes de su levantamiento, se verifican las eslingas y colocan las cuerdas para la guía durante la maniobra de izado'.

A efectos de evidenciar el error valorativo de la Juzgadora, la recurrente acude al Acta de infracción, (pag.53, folio 2 y 3), al Plan de seguridad y salud (Anexo IV), y a las manifestaciones de los trabajadores ante el actuante que obran en el acta.

La convicción de la Juzgadora que la recurrente somete a revisión se extrae de la descripción de los hechos que realiza la actuante y que es el resultado de la comprobación visual efectuada durante la visita de inspección al lugar el accidente (obra de construcción del Centro Deportivo Spin Center c/ Antonio José de Sucre, término municipal de Telde), las declaraciones de las personas entrevistadas, el informe de investigación del accidente y demás documentación aportada.

La Juzgadora motiva su convicción en el f.j primero resaltando la presunción de certeza que acompaña a los hechos y alegaciones contenidas en el acta levantada por la Inspectora, que el Acta ha quedado firme, y que además, ninguno de los hechos que en ella constan fueron desvirtuados mediante la prueba practicada de contrario.

La recurrente sustenta su petición revisora en el acta de la Inspección.

Las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son 'documento' a los efectos revisorios ( STS 13 mayo 2019, rec. 246/2018) porque aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos.

Pero lo que la recurrente pide no es evidenciar el error valorativo a través de las manifestaciones 'documentadas' del actuante sino de los medios probatorios de los que este se sirvió. Concretamente la primera modificación que se interesa se apoya en el informe de investigación del accidente emitido por el Servicio de Prevención Ajena, la segunda modificación se apoya en el Plan de Seguridad y Salud de la obra -el contenido de ambos documentos se reproduce en el acta- y los nuevos datos que la recurrente pide incorporar se sustentan en manifestaciones de los trabajadores ante el Inspector.

Aún así ninguna de las solicitudes puede prosperar; las dos primeras (las modificaciones) porque aquellos documentos fueron valorados por la Juzgadora primando la descripción de los hechos realizada por el Inspector y lo que, en suma persigue la recurrente es sustituir el criterio objetivo de aquella por su subjetivo juicio de evaluación personal, una nueva valoración de la prueba con consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida, pretensión inadmisible (por todas, STS 28 septiembre 2017, rec. 228/2016); y en cuanto a la incorporación de datos a partir de prueba testifical, al margen de que se trate de manifestaciones vertidas ante el Inspector no ante el Juzgador por lo que no es prueba a efectos revisorios, es que un motivo revisorio sólo puede sustentarse en prueba documental y/o pericial ( artículos 193.b y 196.b LRJS).



TERCERO.- Por el cauce previsto en el apartado c/ artículo 193 LRJS la recurrente imputa a la sentencia infracción por aplicación indebida del artículo 123.1 LGSS, en relación al Anexo II ap. 1 puntos 1 y 2 y ap. 3 puntos 2b y e del RD 1215/1997, 18 julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, y Anexo IV Parte a Nº 13 RD 1627/97, 24 octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las Obras de Construcción, así como del art. 209.3 VI Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción.

La censura jurídica necesariamente ha de tomar como premisa los hechos declarados probados en la sentencia.

Inalterado el relato fáctico al no prosperar el motivo revisorio, la censura jurídica queda huérfana de sustento.

Un discurso que parte del éxito de la revisión fáctica instada, en suma, de unas premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada petición o hacer supuesto de la cuestión.

Resultando la fundamentación jurídica de la sentencia y la conclusión que se alcanza congruente con los hechos que se declaran probados sin más procede la desestimación del motivo y, con ello, del recurso.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por FOMENTO Y CONSTRUCCIONES ROQUE NUBLO SL contra la Sentencia 000435/2018 de fecha 21 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Cantidad, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/ s recurrida/s y que se fijan en 800 euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0538/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a