Sentencia SOCIAL Nº 1158/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3131/2021 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1158/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 23 de junio de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 3131/21,interpuesto por DON Ramón y la empresa INGENIERÍA AMBIENTAL GRANADINA, SA (INAGRA, SA)contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada de fecha 21 de septiembre de 2021 en Autos número 811/20 sobre DESPIDO,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 3 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Ramón contra la empresa INGENIERÍA AMBIENTAL GRANADINA, SA (INAGRA, SA).

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 811/20 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 21 de septiembre de 2021 que contenía el siguiente fallo:

'ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por D. Ramón frente a la empresa INGENIERÍA AMBIENTAL GRANADINA S.A., con los siguientes pronunciamientos:

1.- Declaro que la extinción del contratos de trabajo del demandante, verificada por la parte demandada con efectos desde 01/10/2020 es constitutiva de despido improcedente y en consecuencia y en aplicación de las previsiones del artículo 13 del convenio colectivo de empresa, la demandada habrá de readmitir al actor como trabajador con contrato de duración indefinida, para el desempeño de trabajos fijos discontinuos, con una jornada parcial del 44%.

2.- Condeno a INGENIERÍA AMBIENTAL GRANADINA S.A. a abonar al demandante salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación y calculados a razón de la suma de 8 35,07 € diarios brutos'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- D. Ramón, mayor de edad, con DNI NUM000, ha prestado servicios para la demandada INGENIERÍA AMBIENTAL GRANADINA S.A., dedicada a actividades de saneamiento público, con categoría profesional de peón de limpieza.

A efectos del presente procedimiento por despido la antigüedad del trabajador data del 28/02/2015 y su salario diario bruto, en caso de realización de trabajo a jornada completa, es de 79,70 €, comprensivo de los conceptos de salario base, plus convenio, plus tóxico, prorrateo de cuatro pagas extraordinarias, antigüedad y parte proporcional de festivos trabajados.

2º.- D. Ramón, desde el 28/02/2015 y hasta el 08/05/2021, ha venido de alta por cuenta de la empresa demandada durante los siguientes períodos de tiempo:

Son, entre el 28/02/2015 y el 01/10/2020 un total de 151 movimientos, que se corresponden con otros tantos contratos de trabajo, de los que 73 se han suscrito a la modalidad de eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, 48 de interinidad a tiempo completo, 16 eventuales por circunstancias de la producción a tiempo parcial y 14 de interinidad a tiempo parcial.

3º.- En los contratos de interinidad suscritos por el demandante se indicaba el nombre del trabajador sustituido y como cláusula específica de interinidad se recogía 'Sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo'.

En los contratos eventuales se incluyeron, como descripción de las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos determinantes del recurso a la contratación temporal, la cobertura con carácter eventual de sustituciones por incremento de las bajas de IT del personal de la empresa (contrato de 21/06/2015 por ejemplo), por descansos de trabajadores que se identificaban en los contratos (numerosos contratos como los de 27/01/2018, 31/05/2019 o 08/02/2020 por ejemplo), acumulación de tareas por absentismo de trabajadores designados en los contratos, acumulación de tareas por sustitución de trabajador identificado (contrato de 01/11/2019), acumulación de tareas por planes especiales de Semana Santa (contrato de 09/04/2017), Corpus (contrato de 15/06/2017 por ejemplo), Navidad (contrato de 06/01/2018 o de 29/12/2018), Día de la Cruz, recogida de hojas o eventos como Granada Sound o Circus Nation o acumulación de tareas debido al período vacacional según calendario (contrato de 02/07/2017), entre otras justificaciones.

Se tienen aquí por reproducidas las cláusulas de los diferentes contratos y en particular, las dedicadas a la justificación del recurso a la contratación temporal.

4º.- El 16/10/2020 don Ramón dirigió al CMAC solicitud de conciliación dirigida contra INAGRA S.A. en materia de reconocimiento de despido.

El 20/10/2020 el CMAC emitió diligencia en la que se hizo constar que 'la papeleta de conciliación por DESPIDO presentada con fecha 16/10/20, que da origen al expediente 3826 / 2020 instado por Ramón contra INAGRA S.A. solicitando cita para la celebración del acto de conciliación, no se ha celebrado, ni se va a celebrar debido a la acumulación de expedientes provocada por la pandemia surgida por el COVID-19, quedando por ello, acreditado el intento de conciliación a los efectos oportunos'.

La demanda origen de los presentes autos se presentó el 21/10/2020.

5º.- El demandante no ha desempeñado cargo de representación de los trabajadores'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por las partes actora y demandada, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estima en parte la demanda interpuesta haciendo los siguientes pronunciamientos: '1.- Declaro que la extinción del contratos de trabajo del demandante, verificada por la parte demandada con efectos desde 01/10/2020 es constitutiva de despido improcedente y en consecuencia y en aplicación de las previsiones del artículo 13 del convenio colectivo de empresa, la demandada habrá de readmitir al actor como trabajador con contrato de duración indefinida, para el desempeño de trabajos fijos discontinuos, con una jornada parcial del 44%.

2.- Condeno a INGENIERÍA AMBIENTAL GRANADINA S.A. a abonar al demandante salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación y calculados a razón de la suma de 8 35,07 € diarios brutos'

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por ambas partes al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye el recurso de la parte actora con la súplica de que 'Se estime nuestros motivos suplicatorios se revoque la Sentencia en lo referente al tipo de contratación, estableciendo la contratación del actor como indefinida a jornada completa y subsidiariamente como indefinida a jornada parcial al porcentaje de 81,19% de jornada, y por último, en caso de no ser estimada ninguna de las peticiones anteriores, se realice la readmisión al porcentaje de jornada que tenía el último contrato celebrado, que dio lugar al presente procedimiento, esto es al 78% de jornada'.Concluye el recurso de la demandada con la súplica de que 'con estimación integra de los motivos contenidos en este escrito, acuerde :

- Proceder y estimar la revisión de hechos probados.

- Declarar en primer lugar que no existe fraude en la contratación, siendo la extinción de relación laboral de fecha 01-10-2021 ajustada a derecho, al devenir de un contrato temporal con fecha de finalización conocida por el demandante y en caso de no ser estimada dicha pretensión, declarar la ruptura de vínculo de unidad contractual conforme a las fechas indicadas.

- Declarar que el importe consignado en concepto de salarios de tramitación no es ajustado a derecho conforme a la parte dispositiva de la sentencia dictada en instancia, procediéndose a la devolución en la parte que corresponda a favor de mi representada'.

Las partes han impugnado el recurso de formulado de contrario.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Por otro lado, la revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Pues bien, la parte actora recurrente solicita que se modifique el hecho probado segundo pero sin que quede claro cuál es el texto que se pretende modificar y/o añadir, reiterando parte del hecho probado en los términos que ya constan y aludiendo a aspectos que claramente prejuzgarían el fallo, sin que lleguemos a entender qué se pretende al aludir al salario. Por todo ello, el motivo no puede prosperar, pues ningún error en la valoración de la prueba consta por parte del juzgador a quo respecto de dicho hecho probado segundo.

TERCERO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente solicita en concreto que se adicione al final del hecho probado segundo el siguiente texto: 'Durante el período comprendido entre de 22/01/2018 a 30/06/201, el Sr. Ramón ha venido prestando servicios para la Comunidad de Propietarios DIRECCION000'.Lo funda en la vida laboral del demandante.

Se desestima el motivo por falta de interés del mismo para modificar el sentido del fallo.

CUARTO.-En cuanto al recurso de la parte actora formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se alega que incurre la sentencia impugnada en infracción por inaplicación o aplicación errónea del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 24 de la CE y jurisprudencia que los desarrolla, así como de los arts 217 y 218 de la LEC.

Se argumenta, en síntesis, en el recurso que el juez a quo ha dado por acreditada la contratación en fraude de Ley, por aplicación del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, y que la consecuencia de tal fraude no puede ser otra que la declaración de una relación laboral indefinida a jornada completa. Por el contrario, el juez a quo habría generado un híbrido, incluso sin respetar las peticiones de la demandada, ya que ésta en su contestación a la demanda solicitó, ante una posible condena y con carácter subsidiario, que se readmitiera al trabajador como fijo discontinuo o como indefinido a jornada parcial con un porcentaje del 44%.

Ciertamente, según la propia sentencia de instancia, último párrafo de su fundamento jurídico primero, la mercantil demandada, en el trámite de contestación a la demanda, propone, subsidiariamente, esa posibilidad. El pronunciamiento judicial estimando el fraude en la contratación temporal del actor, pero considerando al mismo fijo discontinuo con una parcialidad del 44% supondría una incongruencia respecto de la posición de las dos partes, pues ninguna ha optado por dicha posibilidad. En este sentido, la Sentencia del TS de fecha 11 de enero de 2021, RCUD nº 3194/2019, considera ajustada a Derecho la Sentencia recurrida que entiende incongruente la dictada en la instancia, porque en dicho asunto no se había cuestionado la condición de trabajador fijo del demandante, ya que tan sólo se discute la calificación de la relación laboral como discontinua o a tiempo completo.

Analizaremos, pues, en primer lugar, si el actor ha sido contratado en fraude de ley, pues el recurso de la parte demandada niega que así haya sido, afirmándose en el primer motivo dedicado a la censura jurídica por dicha parte, que la sentencia combatida habría incurrido, por inaplicación indebida de lo preceptuado en el artículo 15.C del ET, en infracción de lo preceptuado en Sentencia dictada por esta Sala en su Sentencia nº 2378/09, de fecha 30-09-2009, R. Suplicación 1750/09, en infracción de la Sentencia número 285/11 de 2 de junio de 2011, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Granada, en procedimiento abreviado 1371/2009, así como en infracción de la preceptuado en Sentencia del TSJ Castilla- La Mancha (Social), sec 1ª, S 05-11-2008, nº 1680/2008, rec. 804/2007.

Así las cosas, hemos de analizar de forma conjunta la censura jurídica formulada por la parte actora y el primer motivo de la que invoca la demandada. Aquella recurre con el objeto de que se reconozca al actor como indefinido de la mercantil demandada a jornada completa, y sólo subsidiariamente, indefinido a jornada parcial al porcentaje de 81,19% de jornada, y por último, en caso de no ser estimada ninguna de las peticiones anteriores, se realice la readmisión al porcentaje de jornada que tenía el último contrato celebrado, que dio lugar al presente procedimiento, esto es al 78% de jornada.

Comenzaremos recordando a la demandada recurrente que las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no crean jurisprudencia, por lo que el recurso de suplicación no puede basarse en su supuesta vulneración. Dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el caso de sentencias de distintos o de un mismo Tribunal Superior de Justicia que resulten contradictorias se podrá recurrir al recurso de casación para unificación de doctrina, pero no es motivo en que pueda fundarse, como hemos dicho, el recurso de suplicación.

Dicho lo anterior, en cuanto al fondo de la cuestión ahora planteada, en el caso de autos nos encontramos ante una cadena contractual entre las partes que se ha extendido en el periodo que transcurre desde el día 28/02/2015, al día 01/10/2020, con un total de 151 contratos temporales, de los que 73 se han suscrito a la modalidad de eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, 48 de interinidad a tiempo completo, 16 eventuales por circunstancias de la producción a tiempo parcial y 14 de interinidad a tiempo parcial.

Es también un hecho probado que no se ha modificado que en el primero de los contratos suscritos, el del día 28 de febrero de 2015, se indica el nombre del trabajador sustituido y como causa sólo se hace constar 'S ustituir a trabajadores/as con derecho a reserva del puesto de trabajo',no indicándose la circunstancia o motivo por el que se ha tenido que proveer dicha puesto de trabajo con el trabajador sustituto.

Pues bien, el contrato de trabajo temporal de interinidad por sustitución es aquel que posibilita la colocación de un trabajador para sustituir a otro transitoriamente ausente y que tenga derecho a reserva de su puesto de trabajo en virtud de norma, de convenio colectivo o de pacto individual al respecto, siendo su duración la de la transitoria ausencia del trabajador con derecho de reserva de su puesto, ya que su reincorporación determina la extinción del contrato. Justamente en razón de esa causalidad o finalidad del contrato que se comenta, son requisitos esenciales para la validez del mismo su formalización por escrito, así como la consignación de la identidad del trabajador sustituido y de la causa de la sustitución. En efecto, el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 15.1.c) prevé la posibilidad de celebrar contratos de duración determinada 'Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución'.Por su parte, el artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado 2.a), señala que 'El contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél.'

Si lo que permite el pacto laboral de interinidad es la subsanación de la transitoria alteración o disminución de los recursos humanos de la empresa que se genera como consecuencia de la ausencia temporal de alguno o algunos de los componentes de ese contingente, elemental es entonces que la acreditación del concurso de semejante circunstancialidad se opere a través de la exigencia de identificación del trabajador que ha producido tal transitoria alteración y de la causa de la misma, lo cual comporta complementaria e indefectiblemente el que el contrato se formalice por escrito. En relación con ello, aun cuando el Tribunal Supremo ha venido manteniendo tradicionalmente que los requisitos formales de la contratación temporal no podían ser elevados a rango de condicionamientos sustanciales de su validez, y que tampoco los posibles excesos de la temporalidad pactada integraban indefectiblemente quiebras esenciales para esa validez, ha sido sin embargo intransigente a la horra de exigir que la contratación temporal, habida cuenta su carácter causal en nuestro ordenamiento, estuviera basada en alguno de los supuestos justificativos de la misma (por todas, sentencias de 3 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 1429], 4 de mayo de 1998 [RJ 1998, 4089] y 11 de diciembre de 2002).

Tal y como indica el Magistrado a quo en su sentencia, sólo cumpliéndose dicho requisito formal podrá el trabajador, así como el propio juzgador, verificar si el contrato de interinidad fue correcto. En otro caso, se veda la posibilidad de llegar a conocer si la duración de la prestación del servicio y las tareas encomendadas se ajustan a la modalidad y causa de temporalidad aducidas por la empresa.

Pues bien, esta falta de concreción del motivo que justifica la sustitución del correspondiente trabajador sustituido ha pasado en todos y cada uno de los contratos de interinidad firmados entre las partes, como también se hace constar en la propia sentencia de instancia, por lo que ya desde el primer contrato suscrito por las partes, la relación habría devenido en indefinida por fraude en la contratación, ya que la demandada no ha logrado demostrar que la contratación de interinidad por sustitución del actor, desde el primero de dichos contratos y tampoco en ninguno de los demás, se debiera a una causa legítima que justificara la temporalidad de la contratación.

Esto implicaría la necesaria desestimación del primer motivo de censura jurídica formulado por la mercantil recurrente, no obstante lo cual, también nos pronunciaremos sobre los numerosos contratos eventuales suscritos igualmente por las partes.

QUINTO.-En este caso, los contratos eventuales se suscribieron, según el inmodificado hecho probado tercero de la sentencia de instancia, para 'la cobertura con carácter eventual de sustituciones por incremento de las bajas de IT del personal de la empresa (contrato de 21/06/2015 por ejemplo), por descansos de trabajadores que se identificaban en los contratos (numerosos contratos como los de 27/01/2018,31/05/2019 o 08/02/2020 por ejemplo), acumulación de tareas por absentismo de trabajadores designados en los contratos, acumulación de tareas por sustitución de trabajador identificado (contrato de 01/11/2019), acumulación de tareas por planes especiales de Semana Santa (contrato de 09/04/2017), Corpus (contrato de 15/06/2017 por ejemplo), Navidad (contrato de 06/01/2018 o de 29/12/2018), Día de la Cruz, recogida de hojas o eventos como Granada Sound o Circus Nation o acumulación de tareas debido al período vacacional según calendario (contrato de 02/07/2017), entre otras justificaciones.'

Los contratos eventuales son los que se conciertan para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa [ art. 15.1.b) ET]. Puede tratarse de actividades ordinarias de la empresa que se incrementan o intensifican temporalmente por la concurrencia de circunstancias del mercado y que no pueden ser cubiertas con su plantilla habitual, precisando mano de obra temporal ( STS 17-10- 2006 [RJ 2006, 9476]).

El Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 983/2020 de 10 noviembre. RJ 20204625 analiza un supuesto de contratación temporal mediante contratos eventuales por acumulación de tareas realizados por las administraciones y organismos públicos. Esta sentencia se remite a otra anterior, la STS 26/3/2013, rcud. 1415/2012 (RJ 2013, 3680), que conoce de un supuesto en el que un organismo público acude al contrato eventual por acumulación de tareas, para cubrir el déficit de trabajadores derivado de los descansos y permisos de los que disfruta el personal de plantilla, posibilidad que considera ajustada a Derecho, con las condiciones que explicita. Ahora bien, esta sentencia, en lo que interesa al caso que ahora nos ocupa, señala que, en el ámbito de la empresa privada no pueden calificarse como propios de la acumulación de tareas los casos en que el indicado desequilibrio o desproporción se debe exclusivamente a la existencia de vacantes o puestos fijos sin cubrir en la plantilla de la misma, toda vez que tales vacantes han de ser cubiertas normalmente por medio de contratación indefinida, la cual, en dicha área, se puede llevar a cabo con igual o mayor rapidez que la contratación temporal. Por lo tanto, en el ámbito de la empresa privada, en estos supuestos no es posible recurrir a la contratación eventual, y, dado que ésta es plenamente conocedora de que la plantilla con la que cuenta disfruta de vacaciones y descansos con la regularidad propia de tales situaciones, estaríamos ante una circunstancia plenamente previsible que no permitiría tampoco acudir a la vía de la interinidad por sustitución. Y es que, todo ello según la citada sentencia del Alto Tribunal, el contrato de interinidad obedece a la circunstancia extraordinaria en que pueda incurrir la plantilla de la empresa al concurrir una causa de suspensión del contrato y no en caso del disfrute de los periodos de descanso y vacaciones por la plantilla de la empresa, a los que tienen derecho todos los trabajadores de la misma.

Por lo tanto, sólo resta en estos casos, la posibilidad de acudir al contrato indefinido.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos, los primeros contratos eventuales a los que se refiere el meritado hecho probado tercero no se ajustarían a Derecho.

Por otro lado, en cuanto a los que se celebraron para atender Planes Especiales de Semana Santa, Navidad, Día de la Cruz, Granada Sound, etc, resulta de aplicación la jurisprudencia contenida en la STS del 19 de abril de 2022, Sentencia: 348/2022, que resuelve un supuesto en el que por un peón de limpieza (contratado por una Administración Pública) se han concertado contratos eventuales en fraude de ley, pues revelan la existencia de una relación laboral indefinida no fija discontinua, toda vez que la actividad era cíclica y permanente para la empresa. La Sala IV confirma la sentencia recurrida que reconoce al demandante dicha condición porque la contratación evidencia una necesidad estructural y constante de la empresa de mano de obra, declarando la improcedencia del despido. La demandada es una sociedad anónima municipal cuyo objeto social es la limpieza pública y la recogida de residuos, que suscribió cinco contratos eventuales por acumulación de tareas con el actor, durante las vacaciones de invierno y de verano de los años que se indican. No se ha probado que existiera una necesidad de trabajo, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario, se trataba de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, con la finalidad de atender el servicio de limpieza durante las vacaciones de los trabajadores fijos a jornada completa, por lo que la naturaleza de la relación laboral del demandante era indefinida no fija discontinua.

Partiendo de la distinta doctrina jurisprudencial aplicable a este caso expuesta y del análisis de la amplísima cadena contractual existente en este caso, concluimos que el actor fue reiteradamente contratado en fraude de ley, y dado que el primer contrato de trabajo de interinidad por sustitución ya era fraudulento, la relación de trabajo devino indefinida ordinaria desde el principio. Y no fija discontinua ni fija a tiempo parcial. Recordemos que la contratación bajo la modalidad de fijo discontinuo procederá cuando concurren necesidades normales y permanentes de la empresa que hay que atender y que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo. Así viene a decirlo nuestra jurisprudencia, por ejemplo, en sentencia del TS de 24 abril 2012 (RJ 20128954) y en la de 26 octubre de 2016 (RJ 20165606). Si la necesidad periódica de mano de obra se repitiese en fechas ciertas, el contrato que procedería suscribir no sería de fijo discontinuo, sino ordinario a tiempo parcial ( artículos 8 y 12 ET). Ninguna de estas circunstancias concurre en el caso de autos, en el que constan en menos de cinco años hasta 151 contratos temporales, muchos eventuales por causas muy diversas y otros de interinidad por sustitución, todos éstos últimos suscritos sin cumplir los requisitos de forma y sin que se haya acreditado que concurría causa legal.

Por lo tanto, debemos estimar la censura jurídica formulada por la parte actora y desestimar la primera de los motivos de este tipo formulado por la demandada, debiendo declarar la relación laboral entre las partes, como ya hemos anunciado, indefinida ordinaria y a tiempo completo.

Esto implica que, efectivamente, el cese del actor en fecha 1 de octubre de 2020 constituya un despido improcedente, con las consecuencias legales previstas en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores.

SEXTO.-Invoca también la parte demandada que se habría producido la ruptura de Vinculo de Unidad Contractual y que al no haberlo estimado así la sentencia de instancia habría incurrido en infracción de lo preceptuado en Sentencia del Tribunal Supremo nº 703/2017 de 21 de septiembre, Sentencia Sala Social de Granada TSJA n º 2750/20 de fecha 15-12-2020, R. Suplicación 848/20 y Sentencia Sala Social de Granada, TSJA n º 2237/21 de fecha 14 de diciembre de 2021, R. Suplicación 1852/21.

Pues bien, ya hemos dicho que las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia no crean jurisprudencia que pueda justificar un recurso de suplicación, y en cuanto a las sentencias dictadas por el Alto Tribunal en esta materia, lo que dicha Sentencia del Tribunal Supremo núm. 703/2017 de 21 septiembre (RJ 20174657), dice es que, en supuestos de sucesivos contratos temporales, se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido una superior a 20 días, en el caso que analiza la meritada sentencia, de hecho, la interrupción es de tres meses y medio en doce años de prestación de servicios.

Según dice textualmente la sentencia del Alto Tribunal, en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente.

La cuestión se reduce en determinar lo que haya de entenderse por la interrupción 'significativa' que lleve a excluir la 'unidad esencial' del vínculo, indicándose en dicha sentencia que, si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora.

Para adoptar la decisión final ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, consideramos ajustada la conclusión alcanzada por el juzgador a quo, en cuanto a que el cómputo de la antigüedad de la relación laboral habrá de hacerse desde el primero de los contratos temporales suscritos por las partes, todos ellos en fraude de ley, un total de 151 en total, en menos de cinco años, aunque muchos de estos contratos hayan sido sólo de un día de duración, pero manteniéndose una situación de fraude en la contratación continuada en el tiempo y sin justificación alguna.

En estos casos, la antigüedad, como decimos, se computa desde el principio de la relación fraudulenta sin que, como pretende la empresa, exista base legal ni jurisprudencial para hacer un promedio de días efectivamente trabajados durante la relación laboral para fijar un coeficiente de parcialidad. La relación laboral es fraudulenta y, por aplicación del art. 15.3 ET, indefinida; no habiéndose acreditado que concurra causa para estimarla fija discontinua ni a tiempo parcial al amparo del art. 12 anterior a la última reforma laboral.

Por lo tanto, todo lo anterior nos lleva a la desestimamos de este motivo también.

SÉPTIMO.-Por último, se alega en el recurso de Inagra, SA, que la sentencia recurrida incurre en infracción, por indebida aplicación, de lo preceptuado en los artículos 188 de la LRJS y 16 y 56.2 ET, así como en infracción de la Sentencia dictada en Recurso de Casación para unificación de doctrina por el Tribunal Supremo, de fecha 02-07-2013, Recurso 2597/2012. Y ello por cuanto la recurrente habría tenido que consignar en concepto de salarios de tramitación una cantidad superior a la debida; todo ello sobre la base de que la relación laboral entre las partes era la de un trabajador fijo discontinuo. Pues bien, dado que no consideramos que esto sea así, por los argumentos antes vertidos, el resultado no puede ser sino la desestimación también de este motivo y con ello del recurso de la demandada en su integridad.

Así las cosas, desestimamos totalmente el recurso de la parte demandada y estimamos el de la actora, pues consideramos, según lo arriba expuesto, que el trabajador es indefinido ordinario de la demandada, y a tiempo completo, como lo han sido la gran mayoría de los contratos suscritos entre las partes, según la propia sentencia de instancia. Esto implica la confirmación de la sentencia en cuanto a la declaración de improcedencia del despido y antigüedad, pero su modificación en relación al salario a tener en cuenta que será el de 79,70 euros. Y dado que, por aplicación del convenio y conforme la sentencia de instancia, procedía la readmisión del trabajador, ésta debía de producirse pero como trabajador con contrato indefinido a jornada completa, con salarios de tramitación por importe de 79,70 euros al día.

Todo ello, con condena en costas para la demandada, en aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en los recursos de suplicación, salvo en proceso de conflictos colectivos, excluyendo el precepto de tal condena a la parte vencida en el recurso a aquellos que gozaren del beneficio de justicia gratuita. Dichas costas se imponen por importe de honorarios del letrado impugnante del recurso en 300 €uros.

Desestimado el recurso de suplicación de la empresa procede, conforme al artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenar a la parte recurrente a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará cuando la sentencia sea firme en los términos que se prevé en el artículo 229.3.

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Ramón y desestimandoel formulado por la empresa INGENIERÍA AMBIENTAL GRANADINA, SA (INAGRA, SA), contra Sentencia dictada el día 21 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada, en los Autos número 811/20 seguidos a instancia de DON Ramón, en reclamación sobre DESPIDO, contra la empresa INGENIERÍA AMBIENTAL GRANADINA, SA (INAGRA, SA), debemos confirmar y confirmamos parcialmente la citada resolución, en cuanto a la declaración de improcedencia del despido y antigüedad de la relación laboral, pero fijando el salario a tener en cuenta en 79,70 euros a efectos de la readmisión del trabajador, que debe producirse como trabajador con contrato indefinido a jornada completa.

Se condena a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará, en los términos del artículo 229.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, una vez firme esta sentencia.

Se condena en costas a la empresa recurrente, que deberá abonar a la otra parte el importe de 300 en concepto de costas por honorarios de letrado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3131.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3131.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.