Sentencia SOCIAL Nº 1159/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1425/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1425 /17 -K- Sentencia nº 1159/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a doce de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1159 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Raimunda , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 3 de los de Sevilla en sus autos nº 942/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL
ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Raimunda contra 'Agrícola Espino SLU' y el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre desempleo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 07/09/16 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. - En fecha 20/03/15 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción nº NUM000 a la demandante Sra. Raimunda , en la que se proponía la imposición de una sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 14/05/13 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas.



SEGUNDO. - Tal acta tiene su origen en actuaciones inspectoras a la empresa Agrícola Espino, SLU., a raíz de la visita de inspección girada a la finca 'Mata del Toro', en el Polígono 5, Parcela 65 en el termino municipal de Carmona, en la que se comprueba: La presencia de 43 trabajadores realizando tareas de recolección, 18 de nacionalidad rumana, que prestaban servicios bajo la dependencia de la mercantil Hortofrutícola de Servicios Agrícolas Silvio Ionut S.L.

y Recolecciones Sanda, S.L., empresas subcontratadas, y los restantes 25 trabajadores, contratados por la mercantil Agrícola Espino, SLU.

La presencia del empresario Sr. Jeronimo , quien se identifica como empresario y que declara que: A) La finca visitada tiene superficie en torno a 30 hectáreas, dedicada al cultivo del melocotón y nectarina, y es explotada por él, en régimen de arrendamiento, desde el año 1989-1990, B) Junto a la finca visitada, también explota, en arrendamiento, otras 4 fincas más al cultivo de nectarina y melocotón, en el término municipal de Carmona; C) Realizaba trabajos agrícolas para terceros de compra de fruta a propietarios de fincas; D) La comunicación de alta de los trabajadores se realizaba por el mismo, en su domicilio particular, localizado en término de Los Rosales, en donde disponía de unas oficinas y dos trabajadores destinados a tales tareas, si bien, estos dos trabajadores también tenían que acudir al campo para realizar tareas agrícolas; E) De las obligaciones fiscales se encarga su asesor, Marcial ; F) Los pagos de los salarios se efectuaba en metálico, no siendo cliente de ninguna entidad bancaria, realizando todas las operaciones económicas en metálico; G) La empresa Agrícola Espino cesó hacía dos años en otra actividad distinta de la agrícola, concretamente de comercio, que realizaba.



TERCERO. - Se emplazó a la empresa, mediante oficio al Sr. Jeronimo , requiriendo que aportase en fecha 22/05/14 la siguiente documentación: -Libro de visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; -Contratos de trabajo y recibos de salario -Escrituras de la sociedad.

-Declaración del IS en los años 2010 a 2013.

-Declaraciones de retenciones de IRPF del 2010 a 2013.

-Declaraciones de operaciones con terceros de los años 2010 a 2013.

- Declaración Resumen Anual IVA de los años 2010 a 2013.

- Contratos mercantiles de obra y servicio y facturas por trabajos realizados de 2010 a 2014.

- Documentación (contratos) de las fincas que explotaba en arriendo y de los trabajos a particulares desde el 2010.

Tras varios aplazamientos, el día 3/06/14, compareció el Sr. Jeronimo , con la única documentación de las escrituras de constitución de la empresa, no presentando documento mas, debido a la ausencia de su asesor, Sr. Marcial , a quien señala como depositario de la documentación y que, indica, que se encuentra en el extranjero.

Respecto a los 25 trabajadores que prestaban servicios para la empresa, el día de la visita de inspección, se comprueba la falta de alta en el Régimen General de la SS de 7 de ellos, de los cuales, cuatro, se encontraban percibiendo prestaciones por desempleo.



CUARTO. - Se comprueba a través de consultas al Registro Mercantil, TGSS, SPEE y Agencia Tributaria que: 1.- La empresa se constituyó como sociedad unipersonal mediante escritura pública del 26/05/98, teniendo el Sr. Jeronimo la totalidad de participaciones sociales y siendo nombrado administrador único. La sociedad tiene cerrada la hoja registral, al no haber realizado nunca deposito de cuentas.

2.- Se solicitó la inscripción de la empresa en la TGSS el 2/10/2000, asignándole una ccc e iniciándose la contratación de trabajadores el 1/11/2002. Como domicilio social consta c/ Manuel Guillén Serrano nº 1, Los Rosales y domicilio de la actividad 'Finca la Florida' en Guadalcanal. La autorización RED nº 190972 figuraba a nombre de la empresa, teniendo como usuario principal al Sr. Jeronimo .

3.- Desde Enero del 2012 a Julio del 2014 se comprueba el alta de 1731 trabajadores, declarándose la realización por éstos de 36.358 jornadas reales (año 2012 de 570 trabajadores y 11.376 jornadas reales, año 2013 de 707 trabajadores y 15.869 jornadas reales y año 2014 hasta Mayo, de 454 trabajadores y 9.113 jornadas reales.

4.- Situación de cotización de la empresa, no ingresa las cuotas, manteniendo una deuda de 540.465,66 Euros, ni tampoco ingresado las cuotas de otra ccc que mantiene para el comercio mayor de frutas y hortalizas, con dos trabajadoras, manteniendo deuda de 73.973,56 Euros.

5.- La empresa no presenta desde el 2010 ninguna declaración de IS, retenciones de IRPF, IVA ni operaciones con terceros, si bien, con el cruce de datos, se comprueba una actividad económica en los años 2011 y 2012.

6.- Un número elevado de trabajadores, incluida la actora, ha obtenido prestaciones o subsidios por desempleo como consecuencia de su situación de alta en la empresa. Asimismo la empresa no comunica las contrataciones realizadas, las cuales responden en un 99 % a contratos para obra o servicio determinado.

7.- La empresa nunca ha tramitado parte de accidentes, como resulta de la Mutua con quien la empresa tenía concertada las contingencias correspondientes.



QUINTO. - En el acta se expresa que la demandante figuraba contratada para la empresa Agrícola Espino, SLU, durante los días del 17/01/13 al 23/01/13, con contrato para obra o servicio determinado, a jornada completa, contrato no aportado, y que en fecha 4/05/13 y por un total de 180 días, percibió subsidio por desempleo del REA, subsidio reconocido tras la realización de 35 jornadas reales, entre las que se encontraban las declaradas con la empresa precitada.



SEXTO. - Frente a dicha Acta de infracción, la empresa formuló alegaciones, emitiéndose propuesta de resolución en fecha 8/07/15, que confirmaba la propuesta de sanción de la extinción de la prestación o subsidio por desempleo, y posteriormente dictándose resolución por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 10/08/15, que confirmó la propuesta de extinción de la prestación o subsidio de desempleo desde el 4/05/13 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas.

Se da por reproducidas la propuesta de resolución y la resolución respectivas.

SÉPTIMO. - Interpuesta reclamación previa por la demandante en fecha 31/08/15 y desestimada por resolución del organismo demandado en fecha 1/02/16, se presentó la demanda origen de los autos.

OCTAVO. - Han quedado indiciariamente acreditados los hechos que se han expuesto en el acta de infracción y posterior resolución impugnada.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. -La trabajadora interpuso demanda frente a la resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de 10 de agosto de 2015 a virtud de la cual se le sancionaba con la extinción del subsidio por desempleo de trabajadores eventuales incluidos en el Régimen Especial Agrícola de la Seguridad Social desde el 4 de mayo de 2013, con reintegro en su caso de las cuantías indebidamente percibidas.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla de fecha 7 de septiembre de 2016 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo un único motivo al efecto.



SEGUNDO. -Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como la jurisprudencia existente sobre la prueba de indicios. Se pone de relieve cómo la visita realizada no pudo constatar la inactividad de la trabajadora, no habiendo podido cerciorarse la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de la existencia de contratos verbales celebrados con terceros para la explotación de tierras. Lo que se relaciona con el artículo 24 de la Constitución Española y con el principio de veracidad de las actas de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social. Se habría llevado a cabo por el contrario una valoración genérica de conductas relacionadas con la capacidad empresarial para la contratación de trabajadores, siendo imposible determinar mediante prueba de indicios que la actora no prestó servicios para la empresa. Debió aplicarse igualmente el principio in dubio pro reo.

Se aprecia por la Entidad Gestora la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , que consideraba infracción muy grave '(...) 3. La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social. (...) '. La misma llevaría aparejada la sanción dispuesta por el artículo 47.1 c) del mismo Cuerpo Legal al tiempo de su eficacia, de extinción de la prestación o subsidio por desempleo, pudiendo igualmente ser excluido del derecho a percibir cualquier prestación económica y en su caso, ayuda de fomento de empleo durante un año, así como del derecho a participar durante ese periodo en formación profesional para el empleo.



TERCERO. -Ciertamente, la existencia del fraude de ley no debe ser objeto de presunción, pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido elaborando criterios interpretativos al efecto, puestos de relieve por la sentencia de 12 de mayo de 2009 , cuando manifiesta que ' Como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14-mayo-2008 (recurso 884/2007 ), -- recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado --, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993-recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 -recurso 137/1994 , 21- junio-2004-recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 - recurso 2947/1999 ).Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que « esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones » ( STS/Social 21-junio-1990 , de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4-febrero-1999-recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que ' la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ...

hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) '.Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi » como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia - de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 ) ».Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31- mayo-2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje).'

CUARTO. -No puede considerarse que en el caso estudiado se hayan dejado sin efecto las apreciaciones fácticas de las que partió el magistrado de instancia a efectos de apreciar el fraude establecido, de acuerdo con un criterio objetivo y razonable en los términos previstos por el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ' 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. '. El principal viene dado por la determinación de la naturaleza de la explotación agraria llevada a cabo en la finca, centrada en determinados cultivos frutales cuya recolección tiene lugar entre los meses de marzo y junio de cada año, según los datos suministrados por técnicos en agricultura.

Es apreciable cómo en el momento de la visita el 16 de mayo de 2014, se hallaban trabajando en el lugar 25 trabajadores por cuenta de la empresa demandada, no habiendo sido dados de alta 7 de ellos. En ese momento, tenía en alta 79 trabajadores sin embargo, no constando la situación ocupacional de los restantes 61, a pesar de hallarse en el lugar otros trabajadores subcontratados por la empresa demandada. El número de trabajadores de alta en cada uno de los años que se indican, ascendió a 570 en 2012, 707 en 2013 y 454 en 2014, especificándose las mensualidades y el número de trabajadores dados de alta en cada una de ellas.

De entre los existentes en el año 2012, sólo 22 declararon haber realizado más jornadas de las exigidas para la concesión del subsidio o renta agraria regulada por el Real Decreto 426/2003 de 11 de abril, mientras que 100 declaran haber realizado justamente las necesarias para su reconocimiento.

La recurrente por su parte accedió al subsidio manifestando la realización de 35 jornadas de actividad, entre las que se incluyeron las que tuvieron lugar en la empresa 'Agrícola Espino SLU' entre los días 17 y 23 de enero de 2013. Dicho subsidio le fue reconocido por resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal, con fecha de efectos de 4 de mayo de 2013.

Debe considerarse que las jornadas que se mencionan por la recurrente aparecen como realizadas durante un periodo de mínima actividad de la finca, centrada en labores de riego y mantenimiento, que vendría a ser llevada a cabo con dos tractoristas y otros dos peones a tenor de la extensión de la finca, de unas 30 Has.

Había 129 trabajadores de alta en el mes de enero de 2013 sin embargo. No se ha aportado por la recurrente el menor dato tendente a acreditar la realización de su actividad concreta u otros detalles de la misma, no habiendo comparecido al acto del juicio a pesar de haber sido citada al efecto, y solicitarse el interrogatorio de parte por la Entidad Gestora. La comparecencia de la trabajadora hubiera sido un elemento determinante en la averiguación de los hechos, en cuanto que ciertamente, la empresa habría tenido algunos trabajadores llevando a cabo labores agrícolas propias de su actividad.

No puede sino apreciarse en el caso estudiado la constitución de una relación ficticia con una empresa que habría venido incumpliendo continuadamente las obligaciones básicas de su actividad social en materia de Seguridad Social, contabilidad y Registro Mercantil.

Es por ello que no podrán ser tenidas en cuenta como efectivamente realizadas, las jornadas que se aducían por la trabajadora en la empresa inspeccionada. Lo que determina que deba considerarse a la misma como autora responsable de la comisión de la infracción prevista en el artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , cometiendo así la infracción muy grave, que lleva aparejada la sanción prevista en el artículo 47.1 c) del mismo, con la pérdida del derecho al subsidio y obligación de reintegro de lo percibido conforme al artículo 47.3 del mismo Cuerpo Legal . La adopción de tales criterios determina la desestimación del recurso interpuesto y la paralela confirmación de la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Raimunda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla de fecha 7 de septiembre de 2016 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente al Servicio Público de Empleo Estatal y 'Agrícola Espino SLU' en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1425- 17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: En Sevilla a 12 de abril de dos mil dieciocho.