Sentencia SOCIAL Nº 1159/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 744/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2017/0059744

Procedimiento Recurso de Suplicación 744/2019-F

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Seguridad social 1324/2017

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 1159/19

Ilmos. Sres

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En Madrid a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 744/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. VANESSA VALERA DE FEZ en nombre y representación de FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1324/2017, seguidos a instancia de FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061 frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, D./Dña. Milagros, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y URBASER SA, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante nacida el NUM000 de 1968, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001, siendo su profesión habitual la de personal de limpieza viaria. Su miembro dominante es el derecho.

SEGUNDO.- Sufrió accidente de trabajo el 23 de febrero de 2016, encontrándose en alta con URBASER, SA, cuyas obligaciones se encuentran cubiertas por la Entidad colaboradora codemandada.

TERCERO.- Padece cuadro clínico, derivado de accidente laboral, de hombro doloroso, bursitis subacromial, lesiones osteocondrales en glena y a nivel de la inserción del infraespinoso.

CUARTO.- Se emitió Informe Médico de Síntesis de fecha 30 de mayo de 2017 considerando limitación de la ABD a 90º, RE conservada, RI dolorosa limitada en más del 50%.

QUINTO.- Fue reconocida por servicio de prevención de riesgos laborales que emitió informe de fecha 25 de agosto de 2017. A la exploración física se aprecia limitada abducción activa hombro izquierdo a 45º, rotación externa muy limitada así como la rotación interna hombro izquierdo y ambas muy dolorosas. No permite extensión y flexión hombro izquierdo por dolor. No movilidad pasiva hombro izquierdo por dolor.

Se recomienda no utilización de los brazos por encima de los hombros (hombro izquierdo), no conducción de vehículos ni uso de sopladora, no carga superior a cinco kg y sólo hasta altura del codo con el brazo izquierdo.

(Documento cuatro de la actora, por reproducido).

SEXTO.- Recibe asistencia por servicios médicos de red sanitaria pública que emitieron informes obrantes al ramo documental de la actora. En nota de evolución del servicio de traumatología de 13 de junio de 2018 se constata sintomatología pese a analgesia y recomendación de no sobrecarga mecánica de miembros superiores. (Documentos cinco a veintitrés, por reproducidos).

SÉPTIMO.- Se encuentra en situación de excedencia voluntaria desde el 27 de octubre de 2017. (Documento al folio ciento cuarenta y nueve de la actora).

OCTAVO.- Se dictó Resolución por el INSS el 14 de agosto de 2017 desestimando incapacidad permanente.

NOVENO.- La base reguladora es de 22.528,30 euros anuales o 62,58 euros/día y fecha de efectos al cese en la actividad laboral que se encuentra suspendida por situación de excedencia voluntaria.

DÉCIMO.- Consta efectuada la oportuna reclamación previa que fue desestimada.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Se estima la demanda interpuesta por Dª Milagros Con DNI NUM002 frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP entidad colaboradora número 61, revocando la resolución de 14 de agosto de 2017 declarando a la actora afecta a INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, derivada de contingencia profesional (accidente de trabajo), con derecho a percibir la prestación correspondiente en función de base reguladora de 22.528 euros anuales y efectos desde el cese en URBASER, SA, con los ajustes por situaciones incompatibles o regularizaciones que procedan.

Se absuelve a URBASER, SA.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por Milagros.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20/11/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.-Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima la pretensión actora articulada, con carácter principal, en la demanda rectora de las presentes actuaciones en la que se solicita una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para una profesión habitual de personal de limpieza viaria frente a la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11/08/2017 en la que se le reconoce una prestación por lesiones permanentes no invalidantes por importe de 2.420,00 € (folio 22, vuelto), se formaliza Recurso de Suplicación por el Letrado de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, en el que se articula un único motivo de recurso, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'todas y cada una de las actividades que se desarrollan a excepción de dos (baldeo manual y barrido manual) pueden ser desempeñadas con ayuda mecánica, sin que le impidan el correcto desarrollo de las actividades.'

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/07/1986 y 09/04/1990) que establece que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, debe de partirse de los siguientes presupuestos:

* La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

* Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

* La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

* No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro.'

* Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y tomando en consideración el inalterado por no combatido relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, hemos de partir de la patología que presenta la actora en la actualidad, que se recoge en el Hecho Probado Tercero y Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 04/07/2017 (folio 86) y que según consta, es 'hombro doloroso, bursitis subacromial, lesiones osteocondrales en glena y a nivel de la inserción del supraespinoso', que es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de personal de limpieza viaria (o barrendera tal y como consta en la propia resolución de la entidad gestora), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194.4 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción que le otorga la Disposición Transitoria Vigésima Sexta de la citada norma legal, habida cuenta que presenta 'limitación de la ABD a 90º, RE conservada y RI dolorosa limitada en + del 50%' (Hecho Probado Tercero e Informe Médico de Síntesis de fecha 30/05/2017 obrante a los folios 86, vuelto, y 87), que 'su trabajo no requerirá el uso de los brazos por encima de los hombros (hombro izquierdo). No puede conducir vehículos ni usar sopladora, no puede levantar pesos superiores a 5 Kg, y sólo hasta la altura del codo con el brazo izquierdo (Hecho Probado Quinto e Informe de reconocimiento médico de los servicios médicos de PREMAP seguridad y salud de fecha 25/09/2017 obrante a los folios 112 a 117), y que se recomienda la 'no sobrecarga mecánica de los miembros superiores' (Hecho Probado Sexto y nota de evolución del HOSPITAL DE FUENLABRADA de fecha 13/06/2018 obrante al folio 134), de modo que la Sala ha de concluir que está inhabilitada para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de personal de limpieza viaria, profesión que precisa en su desempeño de una plena movilidad de los miembros superiores, y que lleva implícita una permanente sobrecarga mecánica de los miembros superiores, expresamente contraindicada con su patología, que además cursa con dolor a pesar de la analgesia pautada (Nota de evolución del HOSPITAL DE FUENLABRADA de fecha 13/06/2018 obrante al folio 134).

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por el Letrado de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 y confirmar íntegramente la Sentencia de instancia.

Se condena a FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, cuantificándose estos en 350 €.

A la consignación del capital del coste renta de la trabajadora Dª Milagros efectuado por FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, por importe de 201.488,84 €, désele el destino legal.

Disponemos la PÉRDIDA DEL DEPÓSITO constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por el Letrado de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 y confirmar íntegramente la Sentencia de instancia.

Se condena a FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, cuantificándose estos en 350 €.

A la consignación del capital del coste renta de la trabajadora Dª Milagros efectuado por FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, por importe de 201.488,84 €, désele el destino legal.

Disponemos la PÉRDIDA DEL DEPÓSITO constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0744-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0744-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.