Sentencia Social Nº 116/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5577/2008 de 13 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005577/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00116/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5577/08

Sentencia número: 116/09

P.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a trece de febrero de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5577/08 formalizado por el Sr. Letrado Jacobo Álvarez Ramallo en nombre y representación Dña. Mariana contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de MADRID, en sus autos número 194/08, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., ESTRUCTURAS DE VENTA DIRECTA S.L., ENDESA ENERGÍA S.A., DIBUCRAE S.A., CREDICO MARKETING ESPAÑA S.L., en reclamación por resolución de contrato, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- DOÑA Mariana , con pasaporte de nacionalidad de la Republica Dominicana, sin permiso de trabajo, ni de residencia en nuestro país y la empresa ESTRUCTURA DE VENTA DIRECTA SL acordaron verbalmente a mediados del año 2006, que la hoy demandante realizase trabajos y funciones de "comercial" ofreciendo determinados productos y la captación de clientes para la posterior firma de contratos a nombre de las codemandadas ENDESA y IBANESTO.COM, filial de BANESTO, a cambio de percibir determinadas comisiones, si las antedichas dichas operaciones llegaban a buen fin.

Para la realización de las mismas la actora gozaba de absoluta independencia no estando obligada a ir todos los días pasando por el domicilio social de ESTRUCTURA DE VENTA DIRECTA para entregar la relación de contratos efectuados y presentar la factura, disponía de autonomía organizativa sobre su propio tiempo de trabajo, pudiendo contactar de forma libre con los clientes, estando en cuanto a la retribución de su actividad a comisión "pura y dura", como manifestó el segundo testigo propuesto por la propia parte actora, quién, como "autónomo" fue su inmediato jefe y responsable en la campaña de BANESTO.

SEGUNDO.- A finales del mes de noviembre del 2007 la Agencia Tributaria requirió a la empresa Estructura de Venta Directa SL por haber detectado determinadas anomalías en el CIF de la actora.

Dicha empresa se dirigió por escrito presentado el 07/12/07 a la AT en los siguientes términos:

" Estanislao , mayor de edad, con DNI. NUM000 , como representante legal de la mercantil ESTRUCTURAS DE VENTA DIRECTA SL, dotada de CIF, B84478213, domiciliada Madrid, calle Valentín Beato, 4, 5 D, comparece ante Oficina de Gestión Tributaria para

EXPONER: Que han recibido requerimiento identificado con la Referencia número 2006190711250009711251 respecto de incidencias encontradas en el modelo 190, resumen anual de retenciones de trabajadores, del ejercicio 2006 cuya fotocopia se acompaña para mejor identificación.

Que las citadas incidencias son relativas al número de identificación fiscal de una de las trabajadoras, concretamente Dª. Mariana .

Que como contestación al mismo le comunicamos que esta perceptora es una profesional independiente, habiendo consignado en el modelo 190 correspondiente los datos identificativos que aparecen en sus facturas, ya que no tenemos otros datos distintos de identificación.

Que no tenemos más documentos de esta perceptora, no pudiendo ofrecerles más datos de la misma

Por todo ello SOLICITA:

Que en virtud de lo expuesto en este escrito se de por atendido el requerimiento."

TERCERO.- La actora tras ser requerida para que solucionara debidamente el tema de su NIF dejó de ir a partir de diciembre del 2007 al domicilio de la antes referida empresa.

CUARTO.- Con fecha 21/12/07 se dirigió carta a la empresa, en la que se decía:

"Por razones de amistad, me ha sido encomendado por Dña. Mariana , ciudadana dominicana con N.I.F. NUM001 , y domicilio en la C/ DIRECCION000 n° NUM002 , 28850- TORREJON DE ARDOZ (Madrid), ejercitar como Letrado las acciones legales que pudieran corresponderle respecto a la relación mercantil/laboral, que con ustedes y con ENDESA como empresa principal viene manteniendo.

De la documentación que me ha sido facilitada, tras su negativa a pagarle las retribuciones que le correspondían como consecuencia del trabajo por ella desempeñado, por supuestas razones "burocráticas", entre otras, (no tener DNI), parece desprenderse, que aparte de negarle indebidamente y sin justificación acreditativa el salario que le corresponde, existen irregularidades tanto en el supuesto IVA que ella parece les repercutía, como en las supuestas retenciones practicadas en origen por ustedes.

Por ello, le agradecería se pusiese en contacto conmigo a fin de resolver las cuestiones arriba indicadas, antes de proceder en su caso a ejercitar las acciones legales pertinentes ante la jurisdicción social, así como las denuncias oportunas ante la Inspección de Trabajo y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, tanto contra ustedes como contra ENDESA."

QUINTO.- Con fecha 30/01/08 se interpuso por la actora papeleta de conciliación ante el SMAC en concepto de extinción contrato de trabajo contra las tres empresas inicialmente codemandadas, que tuvo lugar el 11/02/08 sin efecto respecto a la principal codemandada porque no compareció y sin avenencia con las otras dos.

SEXTO.- Estructura de Venta Directa SL reconoció adeudar a la actora determinadas comisiones de finales de noviembre del 2007 alegando no haberlas abonado por estar pendiente de resolverse el tema del NIF.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que debía de estimar la excepción de INCOMPETENCIA DE JURISIDICCION alegada en demanda formulada por DOÑA Mariana en concepto de RESOLUCION DE CONTRATO contra ESTRUCTURAS DE VENTA DIRECTA, SL, ENDESA ENERGIA, SA, BANESTO, SA, DISTRIBUCIONES BUTANO CRAE, SA, y CREDICO MARKETING ESPAÑA, SL, absolviéndolas de dicha pretensión, pudiendo ejercitarla ante la Jurisdicción Mercantil o Civil que corresponda".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por las codemandadas.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 3 de diciembre de 2008, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 28 de enero de 2009 señalándose el día 11 de febrero de 2009 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia que apreció la excepción de de incompetencia de jurisdicción en la demanda rectora de las presentes actuaciones, aclarada en su suplico por escrito de 14-4-2008, tendente a declarar la existencia de relación laboral entre Doña Mariana y las empresas codemandadas, así como la extinción de dicha relación por falta de abono de los salarios, interpone recurso de suplicación la demandante en el que, como motivo "previo", sin amparo en motivo adjetivo alguno, acusa a la resolución recurrida de falta de motivación por no valorar la extensa prueba documental aportada al acto del juicio, reproche indefectiblemente abocado al fracaso, no solamente por no escudarse en ninguno de los apartados del art. 191 LPL genéricamente invocado, ni citar norma alguna como infringida, sino por que también el recurso de suplicación tiene una naturaleza extraordinaria que no puede confundirse con la apelación civil. Menudean a este respecto recursos que tratan de erigir al Tribunal "ad quem" en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano "a quo", cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [art. 7 y 8 LPL ], lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal.

Por último, y como remate de lo antes dicho, ni tan siquiera se compadece con la verdad el aserto del que se vale la recurrente, bastando simplemente con leer el párrafo segundo del fundamento de derecho segundo de la sentencia en el que el Magistrado de instancia afirma que de "una valoración conjunta de todas las pruebas practicadas en el acto del juicio y de la voluminosa documental incorporada al procedimiento no se puede llegar a la conclusión...."

SEGUNDO.- Como motivo ya propiamente dicho con cobertura legal, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, interesa la modificación del párrafo segundo del hecho probado primero de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción:

"(...) la trabajadora Mariana se encontraba dentro del círculo rector de ESTRUCTURAS DE VENTA DIRECTA, existiendo ajenidad en los medios dado que los medios materiales necesarios para el trabajo eran proporcionados por EDV, ajenidad en los clientes, ya que éstos eran designados por EDV, existía dependencia respecto a EVD, habiendo reconocido el segundo testigo de la actora que era su jefe inmediato y dependiendo la retribución de los contratos formalizados, y dándose por todo ello las notas de laboralidad exigidas por las normas jurisprudenciales".

Apoya la revisión en los documentos 13 a 21 de su ramo de prueba.

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [STSJ Madrid 17 ene.02] con base al art. 191b) y 194 de la LPL :

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, artículo 97.2 , no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al artículo 270 LEC .

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e). Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

El motivo, dicho lo anterior, viene abocado al fracaso, por cuanto introduce juicios de valor predeterminantes del fallo y los folios en que se apoya conforman en realidad todo un bloque con más de 40 documentos, sin la necesaria concreción respecto de los mismos, y no se deduce, fuera de meras conjeturas de parte, las empresas demandadas impartieran un curso en sus instalaciones, sino que más bien se trata de una información de carácter general para actuación de los comerciales sobre la campaña de subrogación de hipotecas, así como solicitudes de los clientes para la contratación y mantenimiento del gas natural, certificado de retenciones, tarjetas identificativas de su labor como comercial y comunicaciones internas, sin que por tanto evidencien el error in facto denunciado.

Significar, además, que la testifical no es un medio hábil para revisar el relato fáctico, y, en todo caso, tal medio de prueba ha sido valorado expresamente por el Juzgador "a quo", precisamente para argumentar sobre la inexistencia de relación laboral entre las partes, ya que la actora, según apuntó dicho testigo que mereció plena credibilidad al Magistrado, al igual que el resto de los comerciales, no tenía supeditación funcional u orgánica con la empresa, la retribución era variable en función de los contratos suscritos por los clientes, percibiendo comisiones "puras y duras", a lo que se une que una vez se detectaron irregularidades con el NIF de la demandante dejó de acudir al domicilio de la empresa en diciembre de 2007.

TERCERO.- Sobre error in iudicando, en el siguiente motivo, denuncia infracción del art. 1 del ET , por considerar concurren todas y cada una de las notas definitorias de la relación laboral, y que al no abonársele los salarios debe resolverse su contrato con la indemnización oportuna.

Fijada la tesis de la parte recurrente conviene recordar la sentencia de instancia fundamenta la inexistencia de relación laboral en que la actora gozaba de plena autonomía organizativa sobre su tiempo de trabajo, no estando sometida a horario ni venía obligada a acudir todos los días a la sede de la empresa, pudiendo contactar de forma libre con los clientes, percibiendo comisiones "puras y duras" en función de que las operaciones llegaran a buen fin.

La empresa tradicional que imperó desde la segunda mitad del siglo XIX hasta el último tercio del siglo XX, concentrando bajo una misma titularidad las distintas fases del proceso productivo, ha dado paso en los albores del siglo XXI , y aún antes, a otro modelo empresarial, el que se ha dado en llamar post-fordista o toyotista, en el que la competitividad exige la reducción de costes, la especialización del trabajo y la calidad del producto, en un mercado caracterizado por la globalización de la producción, adaptándose la organización de las empresas a las nuevas exigencias del mercado, adelgazando sus estructuras, especializando a sus trabajadores, pues la cualificación profesional es equivalente a calidad y rentabilidad en el trabajo, alterando el perfil de la mano de obra dependiente, externalizando actividades básicas de su círculo productivo que antes reservaba a su propio personal, todo lo cual ha terminado por influir también en el sector público y en la propia Administración cuando actúa como empresario. Se ha llegado a decir que el profesional liberal es el prototipo del trabajador moderno [Selma Penalva: "Los Límites del contrato de trabajo en la jurisprudencia española", 2007, p.36].

El principio de libertad de empresa que consagra el art. 38 de la Constitución Española es evidente permite al empresario elegir la forma de contratación que considere más idónea para satisfacer sus intereses, pero siempre y cuando respete en su elección los requisitos esenciales de cada modalidad contractual.

En la redacción dada por el legislador al art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores de 1980, -que se aparta de la LCT 1931,LCT 1944 y LRL 1976, las cuales no concretaron el concepto de dependencia- incluyendo en su ámbito de aplicación "a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario", parece latir un concepto jurídico indeterminado y dinámico de dependencia, flexible, cambiante, conscientemente ambigua, susceptible de dar acogida a las nuevas modalidades de trabajo dependiente que surgen al compás de la propia evolución del contexto social y económico, permitiendo su reelaboración constante, adecuando la aplicación de la norma a los cambios de la sociedad, siendo misión de los órganos judiciales interpretar la norma atendiendo a la realidad social de cada momento ( art. 3 del Código Civil ). Se trata con ello de evitar que las nuevas formas de organización y actuación empresarial supongan una regresión en la determinación de los colectivos amparados por las normas protectoras del Derecho del Trabajo, ya que existe coincidencia unánime en señalar que "uno de los presupuestos históricos o de las constantes a que obedece la evolución del Derecho del Trabajo radica en la continua progresión de su ámbito subjetivo" [Sempere Navarro, A.V. "Revista Española de Derecho del Trabajo", nº 26, 1986, p.189].

De las cinco notas que identifican la relación de trabajo, tres -voluntariedad, personalidad y retribución- son comunes a otras relaciones contractuales de distinta naturaleza jurídica, por el contrario, la ajenidad y dependencia son determinantes y consustanciales al contrato de trabajo, aportando un sesgo diferencial respecto a otras realidades productivas. Y de estas dos notas es la dependencia jurídica la que mayor fuerza de identidad otorga a la relación laboral. [STS 2-2-1985 , que refiere el requisito de la dependencia es "el más característico de la relación laboral", STSJ de Madrid, Sala de lo Social, de 20-9-2005, STSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social de 4-5-2005 ].

Por dependencia laboral hay que entender dependencia jurídica, obediencia a las órdenes que sobre el trabajo encomienda el empresario, y debe diferenciarse de cualquier otro tipo de vinculación ajena al ámbito del Derecho del Trabajo. Si bien toda relación laboral es dependiente, no toda relación dependiente es laboral. Relación laboral dependiente o subordinada no es equivalente a otros tipos de dependencia no jurídica, como la dependencia técnica, económica, familiar, societaria o ideológica. El esquema fordista de la producción obedecía a una organización en el que la nota de la dependencia era rígida y muy exigente, en la que empresario y trabajador se encontraban constantemente en el mismo lugar y tiempo de trabajo, pero poco a poco se ha ido abriendo paso una concepción más flexible, superadora del modelo de empresa tradicional, bastando ahora con la integración o incorporación en la esfera organizativa, productiva y directiva de la empresa. Es más actual este concepto que el acuñado a partir de la jurisprudencia de los años sesenta del pasado siglo XX en el sentido de inserción en el círculo rector y disciplinario del empresario. La dependencia, en su consecuencia, es equivalente a la existencia de órdenes ajenas al trabajador sobre el modo de ejecución del trabajo, si bien no ha de entenderse como un concepto necesariamente rígido, como subordinación estricta en todos los aspectos y circunstancias de tiempo, lugar y modo, sino que también, en su modalidad flexible, es acomodación de la actividad laboral a los condicionamientos y programas de la organización productiva en la que aquélla se inserta [Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo y García Murcia: "Derecho del Trabajo", decimoquinta edición, 2006, p. 46]. Es posible que las profesiones liberales, con ciertos condicionamientos derivados de exigencias técnicas y deontológicas, se desenvuelvan en régimen laboral de dependencia, aunque actuando en régimen de autonomía, en cuanto derivación de la mayor cualificación técnica a ellos exigibles.

Puede afirmarse que los tribunales del orden social, hasta la década de los años noventa del pasado siglo, al compás de esta evolución organizativa de las empresas, propugnaban una concepción rígida de dependencia [véase, por ejemplo Sentencia del extinto Tribunal Central de Trabajo de 4-4-1984 y STSJ Madrid, Sala de lo Social de 17-1-1990 , en ambos casos contemplando el caso de colaboradores habituales en empresas de comunicación]. Con todo, es preciso reconocer, en coherencia con lo antes dicho, que la ambigüedad del concepto de dependencia en el art. 1.1 del ET permite acoger la interpretación rígida o la flexible.

Para poder configurar una relación laboral es necesario concurran algunas instrucciones empresariales que excedan de la posibilidad civil de concretar el objeto del contrato.

Es reiterada la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinado por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan (entre otras muchas, SSTS/IV 20-9-1995 -recurso 1463/1994-, 15-6-1998 -recurso 2220/1997-, 20-7-1999 -recurso 4040/1998 - y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (entre otras, SSTS/IV 14-2-1994 -recurso 123/1992-, 27-5-1992 -recurso 1421/1991-, 10-4-1995 -recurso 2060/1994-, 20-9-1995 -recurso 1463/1994-, 22-4-1996 -recurso 2613/1995-, 20-10-1998 -recurso 4062/1997-, Sala General ); si bien el requisito de dependencia no concurre cuando el contratado actúa con plena autonomía (entre otras, STS/IV 7-3-1994 -recurso 615/1993 -), aunque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma» y «también es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial» (entre otras, SSTS/IV 17-7-1993 -recurso 1712/1992-, 18-3-1994 -recurso 558/1993 -).

Hay que señalar, como ya dijo la Sección Sexta de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid en su sentencia de de 27 abril 2001, recurso de Suplicación núm. 1106/200 :

"que la prestación de servicios de los profesionales puede llevarse a cabo bien mediante un contrato de trabajo o bien a través de un contrato de arrendamiento de servicios, habiendo señalado la jurisprudencia que en ocasiones la línea de separación entre ambas figuras es borrosa y de fronteras imprecisas, por lo que han de valorarse cuidadosamente las circunstancias de cada caso (STS 12-7-1988 ). También se ha dicho que la esencia del arrendamiento de servicios es similar a la de la relación laboral, de forma que aquella figura, por evolución legislativa, ha sido desplazada del Código Civil a la legislación laboral; siendo ya hoy la única nota distintiva la de la prestación de los servicios profesionales bajo la dirección y ámbito de organización de un empleador, y normalmente -no necesariamente- con carácter exclusivo (STS 7-7-1988 ). Se ha estimado, en este sentido, que la línea divisoria entre una y otra opción -arrendamiento de servicios y contrato de trabajo- se halla en lo que la jurisprudencia llamó «integración en el círculo rector y disciplinario del empresario», concepto que en la legislación vigente se formula como la prestación de servicios que tiene lugar «... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica» (art. 1.1 ET ) y que la doctrina científica denomina nota o criterio de dependencia. Para delimitar ambas figuras contractuales, la ajenidad carecerá de virtualidad diferenciadora, pues la transmisión originaria de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo se produce tanto a favor del empresario como del arrendatario de servicios, el examen habrá de detenerse en la comprobación del modo de la prestación, distinguiendo si se realiza con la independencia propia de un profesional libre, o por el contrario, mediante la integración en una organización ajena.

En el caso del arrendamiento de servicios, el profesional realiza su cometido con entera independencia, teniendo libertad para aceptar o rechazar los encargos, y normalmente cuenta con una organización propia, en ocasiones con trabajadores a su servicio, que le permite ofrecer sus servicios en el mercado con autonomía, el profesional percibe sus retribuciones en forma de honorarios, que fija valorando por sí mismo los servicios prestados, ateniéndose en su caso a los establecidos por la corporación profesional respectiva. Por el contrario, el contrato de trabajo implica la integración en el ámbito de organización y dirección de otra persona, el empleador, y ello significa la incardinación del trabajador en la estructura empresarial sin libertad para aceptar o rechazar el trabajo que se le asigna y sin que exista o se haya considerado la existencia de una organización propia del trabajador. Si existe dependencia, la retribución deberá considerarse salarial, a pesar de la forma que eventualmente se le haya podido dar, frecuentemente con el fin de enmascarar la verdadera naturaleza laboral de la relación, y desde luego la fijación unilateral de las retribuciones por la empresa, sin relación alguna con un sistema de honorarios profesionales, debe apuntar a la laboralidad de la relación".

La nota de dependencia puede y suele manifestarse a través de los indicadores clásicos de tiempo, lugar y modo de realización del trabajo, como jornada y horario preestablecidos, puesto de trabajo en fábrica u oficina, ordenación y control continuos y eventual ejercicio del poder disciplinario; aun en ausencia de tales manifestaciones, la dependencia puede también reflejarse en otros posibles aspectos de la ejecución del trabajo, que están en función del tipo de servicios prestados en cada caso, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 8-10-1992 y 22-4-1996 .

La ajenidad, en la doctrina tradicional del Derecho del Trabajo, pasaba por distinguir, a su vez, la ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial, en los medios, en los riesgos y en el mercado. Los frutos no son adquiridos en un primer momento por el trabajador sino que pasan directamente a incorporarse en el patrimonio de otra persona. Los medios de producción no son puestos por el trabajador sino por la empresa, y, finalmente, el riesgo es asumido por el empresario. Más modernamente la ajeneidad se identifica con la adquisición de la utilidad patrimonial o ventaja del trabajo por una persona u organización distinta de la que lo presta. Pero la ajenidad en los medios de producción se ha ido atenuando, y de admitirse solamente para instrumentos de escaso valor aportados por el trabajador, se ha pasado a admitirse en la aportación de medios de relevante valor. Al respecto es emblemática la sentencia TS de 26-6-1986 en relación a trabajadores con vehículo propio. Contribuyendo también a esta flexibilización la progresiva implantación del tele-trabajo.

CUARTO.- A la luz de las anteriores coordenadas marcadas tanto por la doctrina judicial como científica no es posible concluir en el caso sometido a nuestra a consideración estemos ante una relación laboral en la que concurran las notas definitorias de la misma en el art. 1 del ET .

En efecto, incluso decantándonos por un concepto flexible de dependencia, mal cabe convenir la actora estuviera sometida al poder de organización y dirección de las demandadas cuando, según se infiere de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, actuaba con absoluta independencia, no tenía horarios, disponía de autonomía organizativa sobre su propio tiempo de trabajo, contactaba libremente con los clientes, percibía las comisiones en función del buen fin de la operación, y no tenía supeditación orgánica o funcional con las demandadas.

Fracasada la premisa esencial de que se den las notas de la relación laboral ello condiciona pueda resolverse por falta de abono de retribución una relación o contrato laboral inexistente, e incluso de admitirse a los puros efectos dialécticos la relación entre las partes estuviera sometida al Derecho del Trabajo -lo que tajantemente hemos rechazado- mal cabría resolverse una relación que, al iniciarse el proceso judicial no está viva, pues la demandante dejó de acudir a las oficinas de las demandadas desde diciembre de 2007, debiéndose recordar que, a consecuencia del rechazo a la autotutela de quien se dice trabajador, el vínculo laboral debe estar vigente tanto en el momento de ejercicio de la pretensión extintiva, (STS 27 de julio de 1989 ), como durante el período en que se desenvuelve el proceso (STS 12 diciembre 1984 y 2 julio 1985 ), exigiendo, pues, este último e indispensable requisito, que el trabajador permanezca en su actividad hasta que la sentencia declarativa de la extinción, de carácter constitutivo, sea firme (STS de 27 de noviembre de 1986 y 12 de julio de 1989). Sin que, por último, se haya acreditado por la actora la existencia de circunstancias límites o excepcionales que permitieran justificar su inasistencia a dichas oficinas.

Lo razonado conduce a la desestimación del recurso y a confirmar íntegramente la sentencia que no ha infringido la normativa denunciada, sin que haya lugar a la imposición de costas en aplicación del art. 233 LPL .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Mariana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Madrid de fecha 7 de julio de 2008 , en virtud de demanda formulada por la citada recurrente contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., ESTRUCTURAS DE VENTA DIRECTA S.L., ENDESA ENERGÍA S.A., DIBUCRAE S.A., CREDICO MARKETING ESPAÑA S.L., en reclamación de resolución de contrato. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.