Sentencia Social Nº 116/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 650/2009 de 25 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0000650/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00116/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0031923, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0000650/2009-L

Materia: DESPIDOS DISCIPLINARIOS

Recurrente/s: Sergio

Recurrido/s: DIRECCION000 CB Y SUS COMUNEROS, Feliciano

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 28 de MADRID de DEMANDA 0000725/2008

Sentencia número:116/09 L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a 25 de febrero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0000650/2009-L, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LUIS FERNANDO LUJÁN DE FRÍAS, en nombre y representación de Sergio , contra la sentencia de fecha 25-9-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 028 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000725/2008, seguidos a instancia de Sergio frente a DIRECCION000 CB Y SUS COMUNEROS, Feliciano , parte demandada que no compareció, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Sergio prestó servicios por cuenta de D. Feliciano ( DIRECCION000 CB) sin solución de continuidad desde el 16-09-05, con la categoría profesional de ayudante, y percibiendo un salario bruto diario, según Convenio de 42,77 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- En fecha 16-05-08 el actor causó baja en Seguridad Social en la empresa demandada, no constando acreditado su despido en dicha fecha.

TERCERO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. en fecha 12-06-08 intentándose SIN EFECTO de dicho actor el 1-07-08.

CUARTO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Construcción de la Comunidad de Madrid (BOCM de 12-06-08 ).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que DESESTIMO la demanda formulada por D. Sergio frente a Feliciano y DIRECCION000 C.B. y ABSUELVO a dichos demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9-2-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25 de febrero del 2009 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia ha desestimado la demanda por falta de acreditación del despido verbal que en ella se alega. Disconforme, recurre la parte actora en suplicación formulando un primer motivo que ampara en el apartado b) del art. 191 de la LPL en virtud del cual solicita la modificación del hecho probado segundo con el fin de que se suprima "...no constando acreditado su despido en dicha fecha".

Alega que es predeterminante del Fallo, por lo que debe suprimirse, a lo cual no existe obstáculo, no obstante advertir que su supresión es indiferente, por cuanto seguiría sin estar acreditado el despido en esa fecha, puesto que su existencia no se declara en los hechos probados, ni el mismo podría deducirse de la constatación de que el día 16 de mayo de 2008 causó baja en la Seguridad Social en la empresa demandada.

SEGUNDO: En el correlativo de recurso, por el cauce del apartado c) del art. 191 de la LPL , se alega la infracción de lo establecido en el art. 55 del ET en relación con el 217.2 de la LEC citando al efecto sentencias dictadas por esta Sala.

No desconoce este Tribunal el contenido de las sentencias que cita. Tampoco desconoce las dificultades de prueba que puede encontrar el trabajador a la hora de acreditar la existencia de un despido verbal, cuando no se acoge la declaración de confeso por el Juzgador de instancia. No obstante, la Sala de suplicación queda estrictamente limitada a los motivos de recurso, que siempre se analizan partiendo de la premisa fáctica que la sentencia de instancia ofrece. Desde esta ineludible perspectiva, el relato de hechos probados, aun aceptando la supresión que se ha interesado, sólo nos permite comprobar que el actor causó baja en la Seguridad Social, circunstancia de la que no cabe deducir que se ha producido un despido verbal, pues aquélla puede ser debida a múltiples causas. Ante esta realidad, la Sala no puede aceptar como cierta la existencia del despido, que no consta probada, lo que nos lleva a desestimar el recurso y confirmar la sentencia, que no incurre en infracción alguna.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Sergio contra la sentencia nº 301/08 de fecha 25 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Madrid en autos 725/08 seguidos a su instancia frente a Feliciano , DIRECCION000 CB Y SUS COMUNEROS, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000650/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.