Sentencia Social Nº 116/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4930/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0004930/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00116/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4930/11

Sentencia número: 116/12

S.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a diez de febrero de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4930/11 interpuesto por la empresa SUPERIA SUPERMERCADOS, S.L., contra la sentencia dictada en 27 de diciembre de 2.010 por el Juzgado de lo Social núm. 29 de los de MADRID , aclarada por auto datado en 25 de enero de 2.011, en el procedimiento núm. 1.167/10, seguido a instancia de DON Roman , contra la empresa recurrente, figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante, D. Roman , ha venido prestando servicios para la empresa Superia Supermercados S.L. con antigüedad de 19-9-2001, categoría profesional de Dependiente y percibiendo un salario mensual de 1.344,46 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El horario de trabajo del actor de lunes, martes, jueves y viernes es de 8h a 15 h y el resto de los días de 14,30h a 21,30h en virtud de acuerdo de conciliación judicial alcanzado entre el actor y la empresa Caprabo SA y aprobado por el Juzgado Social n° 14 de Madrid (autos 330/2005) en fecha 6-7-2005 (folio 48 de autos). La empresa Superia se subrogó en la relación laboral del actor en fecha 1-11-2009 y mediante carta de fecha 10-11-2109 le notificó sus turnos y horarios de trabajo en los siguientes términos:

-Turno de mañana: Lunes a sábado de 8:00 h. a 15:00 h.

-Turno de tarde: Lunes a sábado de 14:30 a 21:30 h.

Este horario será realizado en turnos rotativos cada semana.

(Folios 46, 47, 51, y 120 y 121 de autos).

TERCERO.- Es aplicable a la relación laboral el Convenio Colectivo para el Comercio; de Alimentación de la CAM (24-4-2006).

CUARTO.- El actor fue notificado por la empresa del traslado al centro de la c/ Embajadores n° 220 de Madrid en febrero de 2010, con lo que mostró disconformidad. El intento de conciliación en el SMAC derivado de la reclamación del derecho a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo se llevó a cabo el día 21-6-2010 sin avenencia. Presentó demanda de derechos en fecha 22-6-2010, solicitando la reposición al dentro de trabajo de Leganés y el cumplimiento del horario acordado, siendo admitida a trámite mediante Auto del Juzgado Social n° 1 de Móstoles de fecha 15-3-2010 y estando pendiente de enjuiciamiento (folios 69 y ss de autos). Asimismo presentó demanda en reclamación de derecho al reconocimiento de la estructura salarial que tenía a la fecha de la subrogación y por diferencias salariales en fecha 16-6-2010. El intento de conciliación en el SMAC por dicho concepto se había llevado a cabo el día 15-6-2010 sin avenencia. Mediante sendos Decretos de fechas 13-9-2010 y 27-9-2010 el Juzgado Social n° 33 de Madrid le tuvo por desistido de las demandas correspondientes a los procedimientos 814/2010 y 835 2010, en ésta última con reserva de acciones para el caso de readmisión tras haber sido despedido (folios 51 al 75, 168 y 176 de autos).

QUINTO.- El demandante fue sancionado por la empresa en fecha 15-7-2010 mediante carta que obra a los folios 44 y 45, 140 y 141 de autos, la cual le imputa, de forma resumida, la comisión de una falta grave de abandono del centro de trabajo a las 15,00 horas el día 21-6-2010 sin esperar a su relevo, que se retrasó 20 minutos, quedando desatendidos tres clientes enesetiempo. Impugnó la sanción por falta grave en fecha 29-7-2009 y el intento de conciliación en el SMAC se llevó a cabo el día 18-8-2010 sin avenencia. Dicha sanción está pendiente de enjuiciamiento.

SEXTO.- En fecha 29-7-2010 fue designado Delegado Sindical en la empresa Superia Supermercados SL por el Sindicato UGT, siéndole notificada dicha designación a la empresa el 31-7-2010 (folios 38 y 39 , 154 al 156 de autos).

SEPTIMO.- El día 21 de julio el actor se ausentó del centro de trabajo a las 15,40h tras esperar que viniese la sustituta de su compañero, el encargado Don Baldomero (el cual se ausentó por hallarse indispuesto sobre las 11,00h). La sustituta debería haber entrado a las 15,00h pero se retrasó y llegó a las 15,45h. No hubo en esos 5 minutos desatención de ningún cliente de la sección de pollería del supermercado.

OCTAVO.- En fecha 6-8-2010 la empresa comunicó al demandante la carta de extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario con efectos de esa misma fecha, que obra a los folios 4 y 5, 36 y 37 y 165, 166 de autos, en los siguientes términos:

'PRIMERO.- ANTECEDENTES.- Por escrito de 27 de julio, se inició expediente disciplinario contra usted por los hechos descritos en la notificación efectuada, y que se dan por reproducidos, con plazo de 3 días hábiles para formular alegaciones en su descargo. Posteriormente, se recibió notificación de U.G.T. informando sobre el nombramiento como Delegado Sindical que recaía sobre Usted. La empresa notificó debidamente al Sindicato el expediente disciplinario que se debía de instruir frente a Usted, así como de los antecedentes que obran en su expediente personal, dando plazo de 3 días para que realizaran las pertinentes alegaciones o descargos en su defensa.

SEGUNDO.- ESCRITO DE DESCARGO.- No ha formulado usted o el sindicato U.G.T. en su nombre, escrito de desecargos o alegación alguna en el plazo concedido, por lo que la empresa considera SU conformidad con los hechos imputados.

TERCERO.- HECHOS ACREDITADOS.- De las pruebas practicadas, resultan acreditados los siguientes hechos:

El pasado día 21 de julio de 2010 abandonó Usted, a las 15:40 horas sin motivo y/o permiso alguno su puesto de trabajo, para posteriormente marcharse del centro de trabajo, dejando la sección y a los clientes sin atender durante 10 minutos, que fue el tiempo que se retrasó su compañera de trabajo en la entrada de su turno, ocasionando

un claro y grave perjuicio para la compañía, puesto que

Usted era el único trabajador que podía atender la sección

de pollería, debido a que su compañera se encontraba realizando otra suplencia de comida en otro centro de trabajo.

Tanto su Coordinador, Gustavo , como el Gerente del centro le indican explícitamente que debe esperar al reemplazo que le realizará su compañera y que el tiempo excedido de su jornada será reglamentariamente compensado por tiempo libre.

A pesar de conocer la situación de fuerza mayor que se producía, y que la sección quedaría desatendida, en lugar de esperar usted a que llegase su compañera, abandonó usted su puesto de trabajo y ello a pesar de ser plenamente conocedor de que la Sección quedaba desatendida.

Su abandono de puesto de trabajo ocasionó un evidente perjuicio a la Compañía, toda vez que, según nos refiere el Gerente del centro, hubo al menos 2 clientes que no pudieron ser atendidos en esos 10 minutos, circunstancia que no solo ocasiona un perjuicio económico a la presa (menos ventas) sino que además, y sobre todo, ocasiona un perjuicio en su imagen frente a los clientes.

RESOLUCIÓN.- El artículo 43.16° del Convenio Colectivo aplicable tipifica como infracción muy grave 'La reincidencia en falta grave aunque sea de distinta naturales, siempre que se cometa dentro de los seis meses siguientes de haberse producido la primera'. Y que conforme al artículo 44, la infracción muy grave puede ser sancionada con suspensión de empleo y sueldo entre 16 a 60 días o con el despido disciplinario en caso de que se calificada en su grado máximo.

Habiéndose acreditado la existencia de perjuicios a la

Compañía, procede tipificar su comportamiento como

infracción muy grave, y en grado máximo, al constar

antecedentes disciplinarios en su expediente por las mismas causas y en un plazo inferior a un mes, por tanto atendiendo a la ruptura definitiva de la confianza que debe mediar entre empresa y trabajador, y a la importante carga de desprecio hacia su puesto de trabajo y hacia la compañía que suponen los hechos imputados, realizados por 2 veces en el plazo de un mes.

En su virtud, la Dirección de la Empresa RESUELVE, tomando en consideración los hechos acreditados, proceder a su despido disciplinario con efectos de hoy día 06 de Agosto de 2010.'

NOVENO.- El actor interpuso papeleta de conciliación por despido el 19-8-2010 frente a la empresa demandada, habiendo intentado las partes el acto de conciliación en el SMAC el 7-9-2010, sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando la demanda promovida por D. Roman frente a Superia Supermercados S.L., declaro la nulidad del despido del demandante de fecha 6-8-2010 y condeno a la empresa demandada a la inmediata readimisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido así como al abono de los salarios de tramitación devengados a partir de la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia, a razón de 44,20 euros diarios'.

Asimismo dicha sentencia fue aclarada por auto datado en 25 de enero de 2.011, en cuya parte dispositiva consta lo siguiente: 'Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de aclararla en el sentido que a continuación se dice: en el hecho probado primero donde consta: '... con antigüedad de 19.9.2001...', debe decir: '...con antigüedad de 19.2.2001...'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 10 de octubre de 2011, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 25 de enero de 2012, señalándose el día 8 de febrero de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, tras acoger íntegramente la demanda que rige las presentes actuaciones, dirigida contra la empresa Superia Supermercados, S.L., figurando también como parte el Ministerio Fiscal, declaró la nulidad del despido del actor ocurrido en 6 de agosto de 2.010, por lesivo de los derechos fundamentales de libertad sindical y tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, condenando, en definitiva, a dicha sociedad a 'la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido así como al abono de los salarios de tramitación devengados a partir de la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia, a razón de 44,20 euros diarios'. Recurre en suplicación la demandada instrumentando un total de cuatro motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los dos primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los demás lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida.

SEGUNDO.-Pues bien, el motivo inicial, encaminado, como ya vimos, a censurar erroresin facto, pide la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, que dice así: 'El actor fue notificado por la empresa del traslado al centro de la c/ Embajadores nº 220 de Madrid en febrero de 2010, con lo que mostró disconformidad. El intento de conciliación en el SMAC derivado de la reclamación del derecho a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo se llevó a cabo el día 21-6-2010 sin avenencia. Presentó demanda de derechos en fecha 22-6-2010, solicitando la reposición al centro de trabajo de Leganés y el cumplimiento del horario acordado, siendo admitida a trámite mediante Auto del Juzgado Social nº 1 de Móstoles de fecha 15-3- 2010 y estando pendiente de enjuiciamiento (folios 69 y ss de autos). Asimismo presentó demanda en reclamación de derecho al reconocimiento de la estructura salarial que tenia a la fecha de la subrogación y por diferencias salariales en fecha 16-6-2010. El intento de conciliación en el SMAC por dicho concepto se había llevado a cabo el día 15-6-2010 sin avenencia. Mediante sendos Decretos de fechas 13-9-2010 y 27-9-2010 el Juzgado Social nº 33 de Madrid le tuvo por desistido de las demandas correspondientes a los procedimientos 814/2010 y 835/2010, en esta última con reserva de acciones para el caso de readmisión tras haber sido despedido (folios 51 a 76, 168 y 176 de autos)'.

TERCERO.-Del texto que hemos reproducido ofrece el motivo la siguiente redacción alternativa: 'El actor formuló demanda el día 22 de febrero de 2010 ante los Juzgados Sociales de Móstoles, reclamando el derecho a mantener el salario global acreditado a la fecha de sucesión empresarial, más reclamación de cantidad por importe de 751,17 € (folios 67 a 70 de los autos) demanda admitida a trámite por Auto de 15 de marzo de 2010 del Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles , con número de autos 215/2010 (folios 65 y 66 de los autos). El actor desistió incondicionalmente de su acción el día 16 de febrero de 2011 mediante comparecencia ante la Secretaría del mencionado Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles, según consta en documento aportado por la recurrente en trámite de suplicación al amparo del artículo 270.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por ser de fecha posterior a la sentencia. El día 1 de febrero de 2010 la empresa notificó al actor su adscripción al centro de trabajo de la c/ Embajadores nº 220 de Madrid en febrero de 2010 (sic), a partir del 3 de febrero de 2010 (folio 52 de los autos), con lo que mostró su disconformidad. El día 22 de junio de 2010, el trabajador formuló demanda ante el Juzgado de lo Social de Madrid contra esta decisión empresarial (folios 55 a 58 de los autos); constando grapada a dicha demanda (folio 59 de los autos) certificación del acta de conciliación ante el SMAC de fecha 21 de junio de 2010; donde consta además que la papeleta se presentó el día 31 de mayo de 2010 (casi 4 meses después del cambio de centro de trabajo). Dicho asunto correspondió al Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, autos 835/2010, constando el desistimiento incondicional del actor por Decreto del Juzgado de 27 de septiembre de 2010 (folios 176 y 177 de los autos). Consta además al folio 168 de los autos, Acta de Conciliación de 13 de septiembre de 2010, también del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, autos 814/2010, donde se tiene al actor por desistido de otra demanda, ante su incomparecencia a los actos de conciliación y juicio', paralo que se apoya en los documentos que expresamente menciona la redacción que propone.

CUARTO.-Tal petición novatoria tiene que decaer por diversas razones. La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto:'(...) ha de ser contundente e indubitadoper se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida'( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.

QUINTO.-Dijimos que son varias las razones que conducen al fracaso de este motivo y, efectivamente, es así. Ante todo, porque las variaciones fácticas que se interesan carecen de relevancia para el signo del fallo, pues con independencia de la realidad de algunos errores materiales relacionados con las fechas, órganos judiciales y objeto de los procesos a que hace méritos el ordinal discutido, lo que podría haberse corregido sin ninguna dificultad por vía de aclaración de sentencia, lo cierto es que, antes de ser despedido disciplinariamente en 6 de agosto de 2.010 , el actor promovió distintas demandas en sede judicial dirigidas, entre otros extremos, a impugnar el cambio de centro de trabajo que la empresa le comunicó con efectos de 3 de febrero de 2.010, así como propugnando que se le mantuviera la estructura retributiva que tenía asignada antes de que aquélla se subrogase en su contrato de trabajo el 1 de noviembre de 2.009 (hecho probado segundo, que no es atacado), con la consecuente reclamación de cantidad por diferencias salariales, actuaciones preprocesales y judiciales que no cabe negar y que son las que sirvieron, entre otras razones, para valorar la alegada vulneración de la garantía de indemnidad que constituye presupuesto de su petición de nulidad del despido.

SEXTO.-Tampoco podemos admitir el documento que se acompaña al recurso, consistente en comparecencia efectuada el 16 de febrero de 2.001 por el trabajador ante el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Móstoles, en los autos nº 215/10 , y en la que desistió de la demanda de la que traía causa dicho procedimiento, por cuanto que, amén de que no observa los requisitos formales que exigía el artículo 231.1 del entonces vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril, en relación con el 270 de la Ley de Ritos Civil, precepto éste al que se remitía de modo expreso el primero, la forma de terminación (en este caso por desistimiento) de la demanda seguida ante el aludido órgano judicial carece, igualmente, de trascendencia para la suerte del recurso, máxime cuando el apartamiento de sus pretensiones tuvo lugar mucho después de que la recurrente acordara en 6 de agosto de 2.010 despedirle por razones disciplinarias, decisión extintiva frente a la que se alzó, obteniendo, finalmente, sentencia judicial en 27 de diciembre siguiente totalmente favorable a sus peticiones, y en la que acabó declarándose la nulidad de tan repetida medida sancionadora.

SEPTIMO.-Por si esto fuera poco, la redacción que el motivo ofrece contiene en algunos de sus pasajes valoraciones ajenas al cauce procesal elegido y, lo que es más, que no se compadecen con la realidad. Así, a modo de ejemplo, al referirse al desistimiento llevado a cabo en 27 de septiembre de 2.010 de la demanda que dio lugar a los autos nº 835/10 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, la recurrente sostiene que fue 'incondicional', cuando del documento obrante a los folio 176 y 177 y, más concretamente, de la diligencia que precede al decreto dictado por la Secretaria judicial, lo que se desprende, en realidad, es que aquél se produjo, tal como manifiesta la Jueza quoen el ordinal en cuestión, 'con reserva expresa de acciones, al estar recurrido el despido efectuado por la demandada, reproduciéndose la acción en caso de que se produjera la readmisión en su puesto de trabajo', por mucho que tampoco tal circunstancia cuente con relevancia para el signo del fallo. Por consiguiente, este motivo claudica.

OCTAVO.-El que sigue, con igual amparo adjetivo y designio que el anterior, se alza contra el ordinal sexto de la versión judicial de lo sucedido, conforme al cual: 'En fecha 29-7-2010 fue designado Delegado Sindical en la empresa Superia Supermercados SL por el Sindicato UGT, siendo notificada dicha designación a la empresa el 31-7-2010 (folios 38 y 39, 154 al 156 de autos)', hecho probado cuyo contenido, en opinión de la recurrente, debe completarse con la adición de este texto: '(...) Previamente, el día 27-7-2010 la empresa ya había incoado al trabajador el expediente disciplinario que culminaría con su despido (folio 153 de los autos). En los meses de junio y julio de 2010, la empresa contaba con un total de 35 trabajadores en alta, según consta en el modelo TC1 de los citados periodos, que obra a los folios 158-159 de los autos', para lo que se funda en los documentos que cita la redacción ofrecida. Pues bien, de los documentos que sirven de soporte al motivo se deduce sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis, que, efectivamente, es como la recurrente mantiene, por lo que nada impide aceptar el añadido que la misma interesa, en el bien entendido, eso sí, de que ello no equivale necesariamente al éxito del recurso.

NOVENO.-El tercer motivo, dentro ya del capítulo destinado a evidenciar erroresin iudicando, denuncia como infringido el artículo 55.4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, en relación con el 108.1 de la Ley Procesal Laboral de 1.995, y con el 43.16 y 44 del Convenio Colectivo de Comercio de Alimentación de la Comunidad de Madrid, que fue publicado en el diario oficial de esta Administración Autonómica de 24 de abril de 2.006. Mantiene, en suma, la empresa que el despido del actor debe declararse procedente. El motivo tiene que correr suerte adversa. Lo único demostrado en autos susceptible de calificarse como una eventual infracción laboral luce, de un lado, en el ordinal séptimo de la premisa histórica de la resolución impugnada, a cuyo tenor: 'El día 21 de julio el actor se ausentó del centro de trabajo a las 15,40h tras esperar que viniese la sustituta de su compañero, el encargado Don Baldomero (el cual se ausentó por hallarse indispuesto a las 11,00h). La sustituta debería haber entrado a las 15,00h pero se retrasó y llegó a las 15,45h. No hubo en esos 5 minutos desatención de ningún cliente de la sección de pollería del supermercado' y, de otro, en el hecho probado anterior, con arreglo al cual: 'El demandante fue sancionado por la empresa en fecha 15-7-2010 mediante carta que obra a los folios 44 y 45, 140 y 141 de autos, la cual le imputa de forma resumida, la comisión de una falta grave de abandono del centro de trabajo a las 15,00h el día 21-6-2010 sin esperar a su relevo, que se retrasó 20 minutos, quedando desatendidos tres clientes en ese tiempo. Impugnó la sanción por falta grave en fecha 29-7-2009 (sic, por 2010) y el intento de conciliación en el SMAC se llevó a cabo el día 18-8-2010 sin avenencia. Dicha sanción está pendiente de enjuiciamiento'.

DECIMO.-Nótese, por otra parte, que la jornada de trabajo en turno de mañana del actor finalizaba a las 15:00 horas (hecho probado segundo). El discurso argumentativo del motivo resulta sencillo, y puede resumirse en defender que, toda vez que el trabajador ya había sido sancionado anteriormente por una falta grave, la comisión de otra de la misma naturaleza implicaba indefectiblemente la entrada en juego del supuesto de reincidencia previsto como infracción muy grave en el artículo 43.16 de la norma pactada aplicable, lo que, si bien se mira y dadas las circunstancias concurrentes, se erige en este caso en un auténtico dislate jurídico por las siguientes razones. El precepto convencional de cuya vulneración se queja el motivo tipifica como falta laboral de carácter muy grave 'la reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de los seis meses siguientes de haberse producido la primera'.

UNDECIMO.-Obviamente, la reincidencia es un concepto técnico-jurídico que, como primer elemento para su apreciación, exige la existencia de una conducta infractora anterior sancionada en firme o, en otras palabras, requiere inexcusablemente que la sanción impuesta con anterioridad haya ganado firmeza, lo que no sucedía cuando la empresa decidió despedir al demandante por motivos de índole disciplinaria en comunicación datada en 6 de agosto de 2.010, habida cuenta que el mismo se alzó contra la sanción que le fue impuesta el 15 de julio anterior por la comisión de una pretendida infracción grave, estando en aquel entonces pendiente de juicio, tal como relata el hecho probado quinto. Además, en materia sancionadora como ésta y a despecho de lo que argumenta la recurrente, no son admisibles exégesis flexibles, ni, mucho menos, extensivas de los elementos del tipo.

DUODECIMO.-Pero es que, a mayor abundamiento, los hechos ocurridos el 21 de julio de 2.010, que son, precisamente, los que sirven a la empresa para aplicar la reincidencia en falta grave que la comunicación de despido achaca al trabajador no son constitutivos de contravención de ninguna clase; antes bien, y aunque ello suponga anticipar parte de la controversia que plantea el último motivo, su sanción por la demandada es un indicio más del móvil que realmente presidió su conducta. Nos explicaremos. En efecto, reputar como abandono del puesto de trabajo con consecuencias graves para los intereses de la empresa -se dice- lo que no fue sino el ejercicio de un legítimo derecho se nos antoja altamente desproporcionado, por no decir buscado de propósito para intentar crear una apariencia de gravedad absolutamente inexistente. Ese día, 21 de julio de 2.010, el actor finalizó su jornada laboral a las 15:00 horas, mas como quiera que su compañero de sección se había sentido indispuesto sobre las 11:00 horas, lo que motivó -se supone- que la empresa avisara a otra persona para que le sustituyese, no dudó en esperar 40 minutos tras la terminación de su jornada de trabajo hasta la llegada del sustituto, lo que debió ocurrir a las 15:00 horas. Pero, dado que éste no se presentase en el centro, el demandante decidió marcharse, para lo que estaba plenamente legitimado, primero, porque se trató de un problema de coordinación y previsión atribuible de forma exclusiva a la demandada, quien desde las 11:00 horas tuvo tiempo suficiente para buscar un empleado que 4 horas más tarde supliera al enfermo; y además, porque no consta acreditado que ningún responsable del establecimiento ordenase al Sr. Roman que aguardara hasta la llegada, fuese cuando fuese, del suplente, a lo que se une que no se cohonesta con la realidad la afirmación de desatención a algunos clientes que expone la llamada carta de despido y, sobre todo, que la situación sobrevenida carecía de cualquier carácter urgente y, asimismo, de fuerza mayor.

DECIMOTERCERO.-Como acertadamente pone de manifiesto laiudex a quoen el segundo fundamento de su sentencia: '(...) Las anteriores consideraciones llevan a concluir que la sanción de despido disciplinario carece de fundamento siendo manifiestamente injustificada y desproporcionada, razón por la cual ha de estimarse la alegación de que fue constitutiva de una represalia (...)'. Por tanto, este motivo decae. El último, articulado con carácter subsidiario, trae a colación como conculcado el artículo 55, apartados 4 y 5, del Estatuto de los Trabajadores, en conexión con el 108, apartados 1 y 2, de la Ley Adjetiva Laboral de 1.995. Su línea argumental pivota sobre un único eje, en este caso que el despido disciplinario del trabajador se declare, a lo sumo, improcedente, mas no nulo por vulnerar derechos fundamentales.

DECIMOCUARTO.-Tampoco este motivo puede prosperar, por cuanto que en autos quedó debidamente demostrado un panorama indiciario serio y fundado del propósito contrario a la garantía de indemnidad y, también al derecho de libertad sindical que el demandante atribuye a su empleador cuando tomó la decisión de despedirle disciplinariamente, y que fue el que sirvió a la Juzgadoraa quopara alcanzar la conclusión que luce en el fallo de su sentencia. En efecto, en este punto son de resaltar, de un lado, las acciones judiciales emprendidas por el Sr. Roman intentando que se le respetaran las condiciones retributivas que disfrutaba antes de la sucesión empresarial operada en 1 de noviembre de 2.009, al igual que su criterio contrario al cambio de centro acordado por la empresa, y la consiguiente demanda judicial que con tal motivo promovió, en lo que ninguna influencia puede tener cuál fuese la suerte que, al cabo, corrieran tales reclamaciones.

DECIMOQUINTO.-Ya en lo que respecta al derecho fundamental de libertad sindical, insiste la parte recurrente en que, debido al número de trabajadores con que cuenta, no existe ninguna Sección Sindical en su seno con los derechos y garantías a que hace méritos el artículo 10 de la Ley Orgánica 11/1.985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , mas, con ser cierto esto, ello no significa que no pueda haber otras representaciones sindicales con base en las previsiones del artículo 8 de dicha norma legal que ejerzan derechos de acción de la naturaleza sindical indicada. Así, como dice el Tribunal Constitucional en su sentencia 173/1.992, de 29 de octubre , en la cuestión de inconstitucionalidad 132/89:'(...) Es claro, en este sentido, que elart. 10.1 LOLS, ni por sí mismo ni en conexión con otros artículos como, por ejemplo, el 8.1 a) impide en modo alguno que se constituyan Secciones Sindicales en cualesquiera unidades productivas, con independencia de la forma en que ésta se organice y de las características de su plantilla. De hecho, al no supeditar la constitución de Secciones Sindicales a requisito alguno de representatividad del Sindicato o de tamaño de las empresas o de los centros, se posibilita la presencia de todo Sindicato en cualquier lugar de trabajo. Al ser la constitución de secciones manifestación de la libertad organizativa del Sindicato, nada impide que las mismas se autoorganicen, de acuerdo con los Estatutos del Sindicato, y elijan sus representantes. De esta forma, el Sindicato puede estar presente en cualquier lugar donde se desarrolle trabajo y realizar allí sus funciones representativas (SSTC 61/1989y84/1989)'.

DECIMOSEXTO.-A su vez, este mismo Alto Tribunal proclama en su sentencia 14/1.993, de 18 de enero , lo siguiente:'(...) la celebración del contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación al trabajador de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano (...). Elartículo 24.1 de la Constitución Españolareconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos de acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho, esto es, a 'una prestación que corresponde, proporcionar, al órgano jurisdiccional de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenación legal del mismo' (sentencias del Tribunal Constitucional 165/1988y151/1990).Pero dicho derecho no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad. Esto significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ', añadiendo, a renglón seguido, que:'Pero tal restricción ha de hacerse extensiva, asimismo, a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos otra consecuencia que la reparaciónin naturacuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho' (el énfasis es nuestro).

DECIMOSEPTIMO.-Al hilo de cuanto antecede, la Magistrada de instancia concluye así: '(...) aplicando la interpretación constitucional sobre la carga de la prueba establecida en el art 179.2 de la LPL , el demandante desarrolló una actividad alegatoria y probatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de que la sanción vulneró sus derechos fundamentales. Alcanzado el anterior resultado probatorio la empresa debería haber aportado una prueba precisa y suficiente de que el despido tuvo 'causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieran entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios' (...). Al no haber sucedido así en el caso enjuiciado, se impone la declaración de nulidad del despido (...)', conclusión que la Sala no puede por menos que compartir plenamente, máxime cuando, como ya expusimos, la falta laboral que se imputa al trabajador como sucedida en 21 de julio de 2.010 en modo alguno fue tal, siendo así, además, que mal cabía apreciar una reincidencia absolutamente infundada y ayuna de base jurídica alguna. El motivo, por ende, claudica y, con él, el recurso, debiendo imponerse las costas causadas a la recurrente, así como decretarse la pérdida del depósito y de la consignación del importe de la condena que la misma hubo de llevar a cabo como presupuestos de procedibilidad de la suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SUPERIA SUPERMERCADOS, S.L., contra la sentencia dictada en 27 de diciembre de 2.010 por el Juzgado de lo Social núm. 29 de los de MADRID , aclarada por auto datado en 25 de enero de 2.011, en el procedimiento núm. 1.167/10, seguido a instancia de DON Roman , contra la empresa recurrente, figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, en su integridad la resolución judicial recurrida. Se decreta la pérdida del depósito que la parte recurrente realizó como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la condena. Se imponen las costas causadas a dicha empresa, que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 400 euros (CUATROCIENTOS EUROS).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.