Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
EIVISSA
SENTENCIA: 00116/2020
CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS
Tfno:971.31.71.81
Fax:971.19.17.00
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: RMS
NIG:07026 44 4 2018 0000045
Modelo: N02700
IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000045 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000045 /2018
Sobre: SEGURIDAD SOCIAL
DEMANDANTE/S D/ña:SIAMARINE SLU
ABOGADO/A:JOSE RAMON BUETAS Y AYERZA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Raimundo , TRANSPORTES HECTORALEX, S.L.
ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MARIA ANTONIA TUR TORRES , MARIA ANTONIA TUR TORRES
PROCURADOR:, , ,
GRADUADO/A SOCIAL:, , ,
SENTENCIA nº 116/20
En Ibiza, a 17 de abril de 2020.
Vistos por mí, Dña. Ana Gómez Hernangómez, Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, los presentes autos nº 45/18, seguidos a instancia de SIAMARINE , S.L.U frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, TRANSPORTES HECTORALEX, S.L. y Raimundo, sobre impugnación de recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, en los que constan los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado demanda suscritas por la parte actora frente a los demandados reseñados en el encabezamiento, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimaron pertinentes a su derecho, terminaba suplicando el dictado de una sentencia estimatoria de las pretensiones contenidas en la propia demanda.
SEGUNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, éstos tuvieron lugar el día 03/03/2020, compareciendo todas las partes.
En trámite de alegaciones la parte demandantes se afirmó y ratificó en su demanda.
Las partes demandadas se opusieron en los términos que constan en la grabación que obra en autos.
Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas. En conclusiones las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado que dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones, tras lo cual quedaron los autos vistos para sentencia.
La presente resolución no se ha notificado hasta el momento presente en aras de cumplir con lo inicialmente dispuesto por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (BOE 14/03/2020) por el que se decretó en España el Estado de Alarma acordando en su Disposición Adicional 2 ª la suspensión de términos y plazos procesales para todos los órdenes jurisdiccionales, así como la Resolución del secretario de Estado de Justicia sobre servicios esenciales en la Administración de Justicia de 14/03/2020 y el Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de la misma fecha y posteriores acuerdos con idéntico contenido. No obstante, conforme a la Resolución del Ministro de Justicia de fecha 13/04/2020 por la que se adapta la prestación del servicio público de Justicia al Real Decreto 487/20, de 10 de abril, (por el que se prorroga el Estado de Alarma hasta el 26 de abril), queda permitida la práctica de actuaciones no esenciales, y en consecuencia, se procede a la notificación de la presente sentencia sin perjuicio de la suspensión del plazo para interponer recurso conforme al citado Real Decreto.
Hechos
PRIMERO.-La empresa SIAMARINE, S.L.U contrató los servicios de la entidad Raimundo con el objeto de realizar trabajos con grúa en fecha 16/03/2016, dentro de varadero, utilizando para ello al operador ' Luis Enrique' quien se hallaba dado de alta en dicha entidad. La tarea consistía en el transporte y colocación de dos motores de barco diesel desde el interior del taller de la empresa SIAMARINE, hasta el vano motor de la embarcación ' DIRECCION000' situada en el varadero de Marina Botafoch de Ibiza.
El día referido, el Sr. Luis Enrique se hallaba realizando el proceso de arriado del motor en la popa de la embarcación maniobrando la grúa autoportante y el Sr. Juan Ignacio y Sr. Juan Enrique también en la popa para el guiado de la carga. El motor se había izado hasta una altura aproximada de 2,5 metros y se acercaba a la posición del compartimento de popa cuando Alfonso se encontraba subiendo una escalera de mano amarrada al barco mediante cuerda. Cuando este se hallaba en el quinto escalón aproximadamente, se produjo la rotura de las eslingas, lo que propició la caída del motor, que golpeó en el barco e impactó con la escalera por donde subía el Sr. Alfonso, cayendo este de espaldas y golpeándose la cabeza en el suelo. Como consecuencia, este trabajador sufrió diversas fracturas y también resultó lesionado el Sr. Juan Ignacio de forma leve por fractura en la muñeca izquierda.
(Acta de infracción que se da por reproducida, Informe de accidente de la Consellería de TCI)
Los señores Alfonso y el Sr. Juan Ignacio eran trabajadores por cuenta de la empresa SI AMARINE, S.L.U (no controvertido, acta)
SEGUNDO.-Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se elevó Acta de infracción número NUM000 de fecha 10/03/17 y se emitió informe relativo al accidente, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. Se propuso la imposición de un recargo del 40% sobre las prestaciones atendiendo al número de trabajadores afectados por el riesgo, que incluye a los trabajadores de las empresas concurrentes y a la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias, destacando las posibles consecuencias que hubieran podido obtenerse por la caída de un motor con un peso de 1,5-2,5 toneladas sobre los trabajadores a causa de las deficiencias en el proceso de izado y arriado de la carga. (informe Inspección de Trabajo y Seguridad Social)
TERCERO.-Remitido por Inspección de Trabajo y Seguridad Social escrito de iniciación de actuaciones a la Dirección Provincial de Baleares del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con propuesta de recargo, el INSS resolvió en fecha 04/10/17 declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por D. Alfonso el 16/03/2016, aludido en el hecho probado primero, imponiendo a la empresa actora un recargo del 40% sobre las prestaciones derivadas de aquel accidente. Por la parte actora se interpuso reclamación previa contra tal resolución el 06/11/17, que fue desestimada por resolución de fecha 27/11/17. (expediente administrativo)
CUARTO.-Las causas directas de la caída del motor fueron las siguientes:
1. Procedimiento inadecuado de enganche en las eslingas en la grúa autocargante, retirando el gancho/grillete donde debió ser amarrada la eslinga y colocando en su lugar la eslinga directamente en el pasador del perno del grillete, cuyo uso no es el previsto por el fabricante ni por la mercantil en su documentación preventiva. Este proceso pudo producir fricciones en la eslinga suficientes para su rotura, especialmente en los bordes e interior de la zona por donde se hizo pasar la eslinga para su sujeción en el brazo de la grúa.
2. Además se produjo sobrecarga de la eslinga de una tonelada empleada por el operario Luis Enrique, cuya C.M.U en cualquiera de las configuraciones previstas es igual o inferior a 2 toneladas, sin que exista documentación que acredite que se hubiera realizado un pesaje o se hubiera obtenido una ficha técnica del motor que pudiera haberse tenido en cuenta posteriormente en la planificación. Sin esta información la empresa SIAMARINE no pudo proporcionar a la empresa Raimundo información suficiente antes del inicio de la actividad.
3. Los procedimientos de trabajo no estaban correctamente evaluados, planificados y revisados por SIAMARINE previamente a la ejecución de la operación encargada.
(Acta de infracción NUM000)
Fundamentos
PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 LRJS, debe hacerse constar que los anteriores hechos son el resultado de la valoración de la prueba practicada en juicio, singularmente de la que para mayor claridad expositiva se ha ido consignando en cada uno de los hechos probados.
SEGUNDO.-Debe recordarse ante todo que el artículo 164.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (antiguo artículo 123.1), dispone textualmente:
'Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad o higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.
En relación con los requisitos exigibles para la imposición del recargo, señala la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en sentencia de 6 de julio de 2004:
'Procede el recargo de prestaciones que impone el artículo 123 de la LGSS cuando la lesión se produce por máquinas, artefactos o en instalaciones o centros de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las ele-mentales de salubridad, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador; configurándose, así, como una responsabilidad a cargo del empresario extraordinaria y puramente sancionadora ( STS de 8 de marzo de 1993 para la que es necesaria la concurrencia de una serie de requisitos:
a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad que le fuera legalmente exigible. b) Que se haya producido un perjuicio a resultas el accidente. c) Que medie una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( sentencia de la Sala de 3 de octubre de 2002 ).
Es cierto (y así lo recuerda la sentencia de la Sala de 3 de octubre de 2002 citando la del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001) que la promulgación de la LPRL (de 8 de noviembre de 1995 y, por tanto en vigor a la data del accidente) propicia un 'enjuiciamiento riguroso ...de la vulneración de las normas de seguridad' (como así resulta de lo dispuesto en sus artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 ); sin que ello implique, no obstante, desnaturalizar (frente a la exigible responsabilidad civil del empresario) su eminente carácter 'sancionador', de tal manera que la aplicación de aquella normativa 'no quiere decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ' (Sentencia cit. de 27 de diciembre de 2002). En esta misma línea se pronuncia la posterior sentencia del mismo Tribunal (de 18 de marzo de 2003 ) al exigir la 'constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención'; reiterándose, así, el criterio mantenido por la de 4 de marzo de 2003 al insistir (conforme a consolidada jurisprudencia) como 'el carácter punitivo que tiene el recargo' determina su restrictiva aplicación 'previa demostración de que se ha producido infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo, así tipificada, y que el resultado lesivo o dañoso esté ligado, en lógica relación de causalidad, con aquella'; siendo, por ello, 'necesario que exista una inequívoca predeterminación de la conducta omitida, o lo que es lo mismo, una tipificación previa positiva o negativa de las medidas, actos y situaciones que deban cumplirse, y la infracción de los cuales sea susceptible de ser sancionada ( SS de 7 de julio de 1992 y 19 de febrero de 2003 ).'
TERCERO.-Pretende la empresa demandante la exoneración del recargo que se le ha impuesto por considerar que los trabajos habían sido encargados a una tercera empresa ( Raimundo), por lo que la responsabilidad sería en todo caso de esta entidad y del trabajador que llevó a cabo la operación, que era quien tenía la formación para llevarla a cabo. Sin embargo, la razón por la que el informe del Inspector de trabajo atribuye la responsabilidad a la demandante radica en no haber proporcionado SIAMARINE a la empresa a la que encargó la operación la información suficiente con carácter previo sobre el peso de la carga a transportar, sin que conste que por esta se hubiera realizado un pesaje o se hubiera obtenido una ficha técnica del motor que se pudiera haber tenido en cuenta posteriormente en la planificación así como en incumplir el deber de vigilancia del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, ya que los procedimientos de trabajo no estaban correctamente evaluados, planificados y revisados por SIAMARINE previamente a la ejecución de la operación encargada.
De la prueba practicada, especialmente el acta de infracción de la ITSS y el informe de accidente elaborado por los técnicos de la entidad demandada, los cuales no han sido desvirtuados por la prueba practicada, resulta que las causas directas de la caída del motor -que provocó el accidente- fueron las siguientes:
1. Procedimiento inadecuado de enganche en las eslingas en la grúa autocargante, retirando el gancho/grillete donde debió ser amarrada la eslinga y colocando en su lugar la eslinga directamente en el pasador del perno del grillete, cuyo uso no es el previsto por el fabricante ni por la mercantil en su documentación preventiva. Este proceso pudo producir fricciones en la eslinga suficientes para su rotura, especialmente en los bordes e interior de la zona por donde se hizo pasar la eslinga para su sujeción en el brazo de la grúa.
2. Además se produjo sobrecarga de la eslinga de una tonelada empleada por el operario Luis Enrique, cuya C.M.U en cualquiera de las configuraciones previstas es igual o inferior a 2 toneladas, sin que exista documentación que acredite que se hubiera realizado un pesaje o se hubiera obtenido una ficha técnica del motor que pudiera haberse tenido en cuenta posteriormente en la planificación. Sin esta información la empresa SIAMARINE no pudo proporcionar a la empresa Raimundo información suficiente antes del inicio de la actividad.
3. Los procedimientos de trabajo no estaban correctamente evaluados, planificados y revisados por SIAMARINE previamente a la ejecución de la operación encargada.
CUARTO.-Ha quedado acreditado, por tanto, que la empresa incumplió lo previsto en los artículos los artículos 14, 15, 16, 17 y 24 de la LPRL, artículo 10.1 del Real Decreto 171/2004 de 30 de enero y también los apartados 1.3 y 3.2e) del Anexo II del Real Decreto 1215/1999.
El artículo 10 del Real Decreto 171/2004 de 30 de enero por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone lo siguiente:
1. El empresario principal, además de cumplir las medidas establecidas en los capítulos II y III de este real decreto, deberá vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas contratistas o subcontratistas de obras y servicios correspondientes a su propia actividad y que se desarrollen en su propio centro de trabajo.
2. Antes del inicio de la actividad en su centro de trabajo, el empresario principal exigirá a las empresas contratistas y subcontratistas que le acrediten por escrito que han realizado, para las obras y servicios contratados, la evaluación de riesgos y la planificación de su actividad preventiva. Asimismo, el empresario principal exigirá a tales empresas que le acrediten por escrito que han cumplido sus obligaciones en materia de información y formación respecto de los trabajadores que vayan a prestar sus serviciosen el centro de trabajo. Las acreditaciones previstas en los párrafos anteriores deberán ser exigidas por la empresa contratista, para su entrega al empresario principal, cuando subcontratara con otra empresa la realización de parte de la obra o servicio.
3. El empresario principal deberá comprobar que las empresas contratistas y subcontratistas concurrentes en su centro de trabajo han establecido los necesarios medios de coordinación entre ellas.
4. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en el artículo 42.3 del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por el Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
El art. 10.1 del Real Decreto 171/2004 se remite, por tanto, a lo dispuesto en los títulos II y III del mismo, y así, en el artículo 4, el apartado segundo reza: ' 2. Las empresas a que se refiere el apartado 1 deberán informarse recíprocamente sobre los riesgos específicos de las actividades que desarrollen en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las otras empresas concurrentes en el centro, en particular sobre aquellos que puedan verse agravados o modificados por circunstancias derivadas de la concurrencia de actividades'y añade el apartado 4 del mismo artículo que 'La información a que se refiere el apartado 2 deberá ser tenida en cuenta por los empresarios concurrentes en el centro de trabajo en la evaluación de los riesgos y en la planificación de su actividad preventiva a las que se refiere el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales . Para ello, los empresarios habrán de considerar los riesgos que, siendo propios de cada empresa, surjan o se agraven precisamente por las circunstancias de concurrencia en que las actividades se desarrollan'.
A continuación, el artículo 7 dispone que ' 1. El empresario titular deberá informar a los otros empresarios concurrentes sobre los riesgos propios del centro de trabajo que puedan afectar a las actividades por ellos desarrolladas, las medidas referidas a la prevención de tales riesgos y las medidas de emergencia que se deben aplicar. 2. La información deberá ser suficiente y habrá de proporcionarse antes del inicio de las actividades y cuando se produzca un cambio en los riesgos propios del centro de trabajo que sea relevante a efectos preventivos. 3. La información se facilitará por escrito cuando los riesgos propios del centro de trabajo sean calificados como graves o muy graves.'
QUINTO.-Los artículos 14 a 16 de la LPRL disponen:
Artículo 14. Derecho a la protección frente a los riesgos laborales.
1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.
El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.
Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.
Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.
2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.
El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.
3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.
Artículo 15. Principios de la acción preventiva.
1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:
a) Evitar los riesgos.
b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.
c) Combatir los riesgos en su origen.
d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.
e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.
f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.
g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.
h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.
i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.
2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.
3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.
4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones
Artículo 16. Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva
1. La prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente.
Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan.
2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes:
a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido.
Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas.
b) Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución.
SE XTO.-Por la parte actora no se han desvirtuado las infracciones apreciadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lo que conlleva la desestimación de la demanda. SIAMARINE incumplió el deber de vigilancia del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, ya que los procedimientos de trabajo no estaban correctamente evaluados, planificados y revisados por SIAMARINE previamente a la ejecución de la operación encargada y así lo pone de manifiesto con claridad el detallado informe elaborado por el Inspección de Trabajo y Seguridad Social y tampoco proporcionó a aquella empresa la información necesaria sobre el peso de la carga a transportar. De ahí que el argumento de la parte demandante, consistente en que los trabajos realizados constituyen la actividad diaria de la empresa contratada para llevarlos a cabo, no pueda prosperar, pues la primera no cumplió con su deber de información y vigilancia, con independencia de que no fuera la ejecutora de los trabajos.
SIAMARINE , como empleadora del trabajador, no puede pretender quedarse al margen de cualquier obligación en relación con la garantía de que la zona de trabajo, el equipo a trasladar, fueran seguros. El art. 17.1 LPRL impone al empleador la obligación de adoptar ' las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos'. Ello implicaba, en este caso, una correcta y exhaustiva identificación de los riesgos inherentes al lugar de trabajo, detectando que no se conocía el peso del motor transportado, que las eslingas podían tener una resistencia insuficiente a la carga y estableciendo una distancia de seguridad durante la maniobra con los trabajadores. No fue así, no se contempló ni se establecieron medidas eficaces para conjurar el riesgo sobrevenido durante los trabajos, y por ello se aprecia la infracción señalada por la ITSS.
Existió, según todo lo expuesto, la adecuada conexión causal que el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social exige que medie entre el siniestro que general el resultado lesivo para el trabajador y la omisión empresarial de las medidas de seguridad fijadas por las normas reglamentarias para prevenir y evitar una situación de riesgo en la vida o salud de sus empleados. Esas medidas encuentran su justificación en el deber de protección que le incumbe a tenor de los artículos 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que ha elevado a rango constitucional el artículo 15 de la Constitución Española y, ello, sin desconocer que el deber de vigilancia debe valorarse con criterios de razonabilidad y según máximas de diligencia ordinaria exigibles a un empresario normal. Habiendo incumplido la empresa la normativa en materia preventiva, creando un riesgo grave para la integridad física y para la salud de los trabajadores, la actualización de ese riesgo con las consecuencias descritas para el trabajador, conduce a la confirmación de la resolución del INSS que impone un recargo por falta de medidas de seguridad.
SÉPTIMO.- Minoración del porcentaje:
Con carácter subsidiario pretende la empresa demandante que el porcentaje del 40% se reduzca al 30%, pero sin aducir razón alguna para ello. Ante la falta de regulación precisa acerca de cómo determinar qué porcentaje aplicar la doctrina del TSJCatalunya viene considerando que debe existir una correlación entre la graduación de la falta administrativa (leve, grave o muy grave) y el porcentaje (30%, 40% y 50%). Por citar la más reciente puede aludirse a la de 20/07/2017, que contiene la siguiente doctrina:
'Centrándonos en la cuestión suscitada, porcentaje del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha venido señalando que el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , al establecer el recargo del 30 al 50 % de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos, 'no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador' ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.996 -recurso 536/1995 -, y 4 de marzo de 2.014 -recurso 788/2013 -). Tal como añade esta última sentencia, la fijación del referido porcentaje 'quedará a la apreciación del juzgador según las circunstancias del caso, siempre que no resulte arbitrario y fuera de toda lógica, con arreglo al 'criterio jurídico general de gravedad de la falta', como ocurriría por ejemplo fijando el porcentaje máximo en caso de una falta leve o el mínimo en caso de una falta muy grave' .
Por su parte, la doctrina de esta Sala, siguiendo la del Alto Tribunal, ha concluido, en relación a la cuantificación del porcentaje de recargo de prestaciones de la Seguridad Social, en supuestos similares al que nos ocupa, con idéntica entidad infractora, que 'reiterada doctrina dictada en suplicación expresa que el mencionado artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social no deja al libre criterio del INSS o del Juzgado su determinación, sino que concreta el parámetro que ha de tenerse en cuenta, que es la gravedad de la falta. Y para la valoración de ésta han de considerarse tres elementos: 1º mayor o menor posibilidad de accidente; 2º mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3º mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.
Criterio valorativo, que comporta, como se puede apreciar, un amplio margen de apreciación en la determinación de la concreta cuantía del recargo, pero sin duda no puede perder de referencia la directiva legal- 'la gravedad de la falta'-, y que a su vez, a falta de otra referencia, permite en su graduación que se pueda acudir a los criterios normativos que se contienen en el actual artículo 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, de peligrosidad de las actividades, gravedad de los daños producidos, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, etc., y habida cuenta que el citado precepto establece que la sanción por incumplimiento empresarial tiene distintos grados: mínimo, medio y máximo, correspondientes a las infracciones leves, graves y muy graves, en el caso enjuiciado, dado el número de trabajadores afectados -hecho notorio, a tenor del número de procedimientos abiertos que penden de esta y otras Salas- , los incumplimientos narrados, el tiempo en que tardó la empresa en adoptar las medidas preventivas, y la gravedad de la enfermedad que sufre el actor, no parece excesivo el porcentaje del 50% del recargo prestacional que se le ha impuesto' ( sentencia de esta Sala de 27 de junio de 2.014 -recurso 2247/2014 -, con cita de la de 15 de mayo de 2.012 ).
Tal como recordamos en la sentencia de 2 de mayo de 2.014 (recurso 841/2014 ), en la ponderación de la gravedad de la falta en aras a determinar el porcentaje del recargo ha de tenerse en cuenta 'la ponderación de la gravedad de la falta, la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias ( SSTS 1-10-1994 y 19-1-1996 )' .
A mayor abundamiento, hemos venido insistiendo en que los criterios aplicables analógicamente previstos en el artículo 39 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , conducen a que deba analizarse, a los efectos que nos ocupan, la 'peligrosidad de las actividades, gravedad del mal causado, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, atendiendo además a la clasificación de las faltas en grados mínimo, medio y máximo (...).'
En este caso la infracción administrativa se ha calificado como grave en el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo. Y esa calificación, como cuestión prejudicial interna en esta sentencia, puede considerarse como adecuada a las previsiones del art. 12.1 b) LISOS, pues se produjo un incumplimiento que creó un riesgo grave en materia de utilización de un lugar de trabajo o maquinaria. El recargo se ha impuesto en su grado medio, del 40%, atendiendo al número de trabajadores afectados por el riesgo, que incluye a los trabajadores de las empresas concurrentes y a la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias, destacando las posibles consecuencias que hubieran podido obtenerse por la caída de un motor con un peso de 1,5-2,5 toneladas sobre los trabajadores a causa de las deficiencias en el proceso de izado y arriado de la carga. Los motivos que llevaron a la ITSS y al INSS a imponer ese porcentaje se consideran también razonables y adecuados teniendo en cuenta la posibilidad de accidente, la gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y el déficit de medidas destinadas a impedirlo.
Cuanto se ha razonado determina la desestimación de la demanda.
Fallo
Que DESESTIMOlas pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovidas por SIAMARINE , S.L.U frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, TRANSPORTES HECTORALEX, S.L. y Raimundo sobre recargo de prestaciones, y confirmoen todos sus términos la resolución del INSS de fecha 04/10/17 que impuso al demandante un recargo de prestaciones del 40%
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 190 y ss LRJS.
NOOBSTANTE LO SEÑALADO PARA EL PLAZO DE RECURSO, SE RECUERDA que,por la Disposición adicional 2ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, 'Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales'. En consecuencia, ' el cómputo del plazo se iniciará en el momento que pierda vigencia dicho Real Decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo'.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
