Sentencia SOCIAL Nº 116/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 651/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34016050

NIG: 28.079.00.4-2014/0061907

Procedimiento Recurso de Suplicación 651/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Despidos / Ceses en general 2/2015

Materia: Despido

Sentencia número: 116/20-FG

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 651/2019, formalizado por el letrado D. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO en nombre y representación de Dña. Paula, Dña. Purificacion, Dña. Ramona, D. Benigno y Dña. Rosana y otros 3, contra la sentencia de fecha 07/12/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 2/2015, seguidos a instancia de DÑA. Paula, DÑA. Rosana, D. Benigno, DÑA. Ramona y DÑA. Purificacion contra CLÍNICA LOS ARCOS, S.L., CLÍNICAS EXTREMEÑAS ASOCIADAS, S.L., CONSORCIO DE SALUD, S.A., GUIRASER SERVICE, S.L., INSTITUTO MÉDICO ASISTENCIAL, S.L. y su Administrador Concursal D. Cirilo, PARTNER LINE, S.A. y su Administrador Concursal D. Cosme, SAMER AMES, S.A., TENSA CIVIS, S.A., UNIDAD ARAGONESA DE SALUD, S.L., INSTITUTO MÉDICO HEGETOR, S.L., CABLECAN, S.A., D. Dionisio, D. Eduardo, TACORONTE, S.A. y su Administrador Concursal D. Emiliano, HEALTH PATRIMONI GESTAO INMOBILIARIA, S.A., y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Doña Rosana vino prestando servicios para la empresa Divulnet, S.L. desde el 30 de octubre de 2000 hasta el 31 de marzo de 2006.

SEGUNDO.- Desde el 2 de enero de 2006 vino prestando servicios para Partner Line, S.A. hasta el 1 de abril de 2006 en virtud de contrato temporal al que se puso fin con efectos de 31 de marzo de 2006, con abono de indemnización por fin de contrato.

TERCERO.- El Juzgado de lo Social número 39 de Madrid dictó sentencia el 3 de julio de 2017 en procedimiento 11/15 en demanda de cantidad formulada por Doña Rosana contra Partner Line, S.A. y Tensa Civis, S.A., Consorcio de Salud, S.A., Guiraser Service, S.L., Instituto Médico Asistencial, S.L., Clínica Los Arcos, S.L., Unidad Aragonesa de Salud, S.L., en la que se declaró probado una antigüedad de 30 de octubre de 2000 en la relación laboral de la trabajadora. Dicha sentencia es firme.

CUARTO.- Doña Purificacion vino prestando servicios para la empresa Partner Line, S.A. en los periodos que a continuación se dicen

- 1-9 a 30-9-2000

- 16-7 a 15-8-2001

- 3-9-2001 a 10-4-2002

- 11-4-2002 a 7-12-2005

QUINTO.- Doña Paula, Doña Rosana, Don Benigno, Doña Ramona, y Doña Purificacion vinieron prestando servicios para la empresa Partner Line, S.A. en virtud de contrato indefinido desde la fecha que se expresa y con las circunstancias siguientes de categoría y retribución mensual prorrateada:

- Doña Paula 15-1-1988 Recepcionista 2.783,77 euros

- Doña Rosana 8-5-2006 Recepcionista 1.648,49

- Don Benigno 20-11-2000 Conductor 2.632,21

- Doña Ramona 10-12-2011 DUE 3.745,56

- Doña Purificacion 19-2-2007 Recepcionista 1.739,37

SEXTO.- El Juzgado de lo Social número 39 de Madrid dictó sentencia el 3 de julio de 2017 en procedimiento 11/15 en demanda de cantidad formulada por Don Benigno contra Partner Line, S.A. y Tensa Civis, S.A., Consorcio de Salud, S.A., Guiraser Service, S.L., Instituto Médico Asistencial, S.L., Clínica Los Arcos, S.L., Unidad Aragonesa de Salud, S.L., en la que se declaró probado una retribución de 3.425,70 euros en la relación laboral del trabajador. Dicha sentencia es firme.

SÉPTIMO.- Los trabajadores venían prestando servicios en el centro de trabajo de la calle Hermano Gárate, número 4, de Madrid.

OCTAVO.- Habiéndose iniciado periodo de consultas para expediente de regulación de empleo por las entidades Partner Line, S.A. y Tensa Civis, S.A., concluyó el periodo de consultas el 7 de noviembre de 2014 sin acuerdo.

NOVENO.- El 14 de noviembre de 2014 la empresa comunicó a los demandantes mediante escrito que se aporta con las demandas, la extinción de la relación laboral con efectos de esa fecha, con alegación de causas objetivas de carácter económico, al amparo de lo previsto en el artículo 52 c) LET, reconociéndole el derecho a percibir la indemnización siguiente que no fue abonada por la falta de liquidez absoluta de las mercantiles Partner Line, S.A. y Tensa Civis, S.A.:

- Doña Paula 33.405,17 euros

- Doña Rosana 9.945,64

- Don Benigno 23.408,56

- Doña Ramona 5.487,04

- Doña Purificacion 9.293,83

DÉCIMO.- Federación de Sanidad y Sectores Sociosanitarios de CC.OO presentó el 9 de diciembre de 2014 demanda de conflicto colectivo contra las entidades Clínica Los Arcos, S.L., Clínicas Extremeñas Asociadas, S.L., Consorcio de Salud, S.A., Guiraser Service, S.L., Instituto Médico Asistencial, S.L., Partner Line, S.A., Tensa Civis, S.A., Unidad Aragonesa de Salud, S.L., Instituto Médico Hegetor, S.L., Cablecan, S.A., Tacoronte, S.A., Ainda Asesoría y Gestión, S.L., Divulnet, S.L., Gesconsan Servicios, S.L., Magerit Asistencia Sanitaria, S.L., Relrab, S.L., Roadnet, S.L., y Sésamo Consultoría Sanitaria, S.L. De ella conoció el Tribunal Superior de Justicia en procedimiento 937/2014 donde se alcanzó acuerdo el 23 de junio de 2015 con el contenido siguiente:

'El siguiente acuerdo producirá efecto de cosa juzgada sobre los procesos individuales de despido derivados del presente ERE.

Todas las partes firmantes, y a los solos efectos de llegar a un acuerdo en el presente procedimiento, y sin que ello suponga reconocimiento de grupo de empresas a efectos de laborales, reconocen la concurrencia de las causas objetivas alegadas en el ERE objeto del presente procedimiento, reconocimiento que solo afecta a las demandas individuales por despido, y que no afecta en ningún caso a ninguna otra demanda individual o colectiva que pudiera haberse interpuesto contra las codemandadas.

TÉRMINOS ECONÓMICOS:

Los trabajadores afectados por el ERE serán indemnizados en la cuantía equivalente a 35 días por año trabajado, sin más límite que el legal previsto para el despido improcedente.

FORMA DE PAGO:

Desde el momento de firmeza de la sentencia de aprobación del convenio del concurso de acreedores de la empresa PARTNER LINE SA., ésta y TENS CIVIS SA habrán de abonar solidariamente a los trabajadores para el pago de la cantidad económica resultante del punto anterior, la cuantía anual total de 200.000 euros en dos plazos semestrales, a razón de 100.000 euros cada uno de ellos. Cada plazo semestral empezará a computarse desde la fecha de la firmeza de la sentencia de aprobación del convenio referido. El primer plazo se pagará dentro del mes siguiente a contar desde la fecha anteriormente referida.

Con el fin de que los trabajadores cn menor crédito vean satisfechos los mismos de forma preferente, la distribución de cada uno de los pagos entre los trabajadores afectados se realizará de la siguiente forma:

Primer año Se distribuirá la cuantía de 200.000 euros (100.000 euros semestrales) entre los trabajadores incluidos en la relación de trabajadores afectados por la decisión extintiva colectiva notificada a la representación de los trabajadores el 13 de noviembre de 2014, que no hayan cobrado su indemnización, a pates iguales y hasta cubrir, en su caso, el importe de sus respectivas indemnizaciones.

Segundo año Se distribuirá por partes iguales la cuantía de 200.000 euros (100.000 euros) semestrales, entre el número de trabajadores incluido en la relación de trabajadores a los cuales aún no se haya abonado el importe íntegro de la indemnización pactada.

Tercer año: Se distribuirá por partes iguales la cuantía de 200.000 euros (100.000 euros semestrales) entre el número de trabajadores incluido en la relación de trabajadores a los cuales aún no se haya abonado el importe íntegro de la indemnización pactada.

Cuarto año: Se distribuirá por partes iguales la cuantía de 00.000 euros (100.000 euros semestrales) entre el número de trabajadores incluido en la relación de trabajadores a los cuales aún no se haya abonado el importe íntegro de la indemnización pactada.

Quinto año: Se abonará a los trabajadores que no tengan la categoría profesional de psiquiatría y a los que aún restare por abonar parte de la indemnización pactada en dos plazos semestrales iguales.

A los trabajadores con categoría de psiquiatra a partir del quinto año se les abonará la cuantía que aún restare por abonar de la indemnización pactada, en cuatro plazos semestrales e iguales por importe cada uno de ellos del 25%.

Se comprometen solidariamente a las resultas de ese acto las siguientes empresas codemandadas:

CABLECAN, SA., CLÍNICA LOS ARCOS, SL., CONSORCIO DE SALUD, SA., INSTITUO MÉDICO ASISTENCIA, SL., INTITUTO MÉDICO HEGETOR, SL., GUIRASER SERVICE, SL., UNIDAD ARAGONESA DE SALUD, SL. En todo caso se hace constar y se reconoce por las partes que la asunción de esta responsabilidad no implica el reconocimiento de que las mismas formen parte o constituyan un grupo de empresas laboral, que por el contrario si constituyen PARTNER LINE, SA., Y TENSA CIVIS, SA.

Igualmente se comprometen personal y solidariamente a las resultas de este acuerdo las siguientes dos personas físicas: D. Dionisio DNI NUM000 y D. Eduardo DNI NUM001.

No estando presentes los mismos se somete a la validez y eficacia de este acuerdo transaccional a la condición suspensiva de que los mismos comparezcan en la sede de este Tribunal antes del día 30 de Junio actual, y ratifiquen el mismo'.

UNDÉCIMO.- No consta ratificación del acuerdo por parte de Don Dionisio, Don Eduardo.

DUODÉCIMO.- Tensa Civis, S.A., fue constituida en fecha 16 de agosto de 1989, siendo su objeto social el de realizar labores de asesoramiento financiero y contable, así como a la intermediación, información y realización de estudios, dictámenes sobre mercados, proyectos o estudios técnicos, industriales, económicos, mercantiles y comerciales, y consultoría y asesoramiento en materia laboral y gestión de recursos humanos. Son Administradores sociales solidarios Don Dionisio, Don Eduardo. Su domicilio social se encuentra en la calle Arte, 21, de Madrid.

DÉCIMO TERCERO.- Partner Line, S.A. fue constituida en fecha 24 de febrero de 1986, siendo su objeto social la instalación y explotación de clínicas para consultorías médicas y tratamiento de todas las enfermedades, y en general la realización de toda clase de actividades relacionadas con la profesión médica. Son Administradores sociales solidarios Don Dionisio, Don Eduardo. Su domicilio social se encuentra en la calle Hermano Gárate, 4, Madrid.

DÉCIMO CUARTO.- Partner Line, S.A. se encuentra en situación de concurso voluntario de acreedores por auto de 16 de abril de 2015 del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid, siendo su Administrador concursal Don Cosme.

DÉCIMO QUINTO.- Consorcio de Salud, S.A. fue constituida en fecha 5 de junio de 1991, siendo su objeto social la instalación y explotación de clínicas para consultorías médicas y tratamiento de todas las enfermedades, y en general la realización de toda clase de actividades relacionadas con la profesión médica. Son Administradores sociales solidarios Don Dionisio, Don Eduardo. Su domicilio social se encuentra en la calle Lino, 7, Madrid.

DÉCIMO SEXTO.- Guiraser Service, S.L. fue constituida en fecha 13 de enero de 1995, siendo su objeto social la compraventa de solares, terrenos y toda clase de fincas rústicas y urbanas, la urbanización, parcelación y reparcelación de terrenos, la construcción por cuenta propia o ajena de toda clase de inmuebles. Son Administradores sociales miembros del Consejo de Administración Don Dionisio, Don Eduardo (Presidente), y Don Luis Manuel, y los dos últimos Consejeros Delegados. Su domicilio social se encuentra en la calle Hermano Gárate, 7, Madrid.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Clínicas Extremeñas Asociadas, S.L. fue constituida en fecha 21 de abril de 1998, siendo su objeto social la explotación de centros médicos y quirúrgicos. Son Administradores sociales miembros del Consejo de Administración Don Dionisio (Presidente), Don Eduardo, y Don Jose Francisco, y el primero de ellos Consejero Delegado. Su domicilio social se encuentra en la calle Rey Mudaffar, 8, Badajoz.

DÉCIMO OCTAVO.- Clínica Los Arcos, S.L. fue constituida en fecha 8 de febrero de 1993, siendo su objeto social los servicios médicos quirúrgicos y asistencia médica en general. Son Administradores sociales miembros del Consejo de Administración Don Dionisio (Presidente), Don Eduardo, y Don Vicente, todos ellos Consejeros Delegados. Su domicilio social se encuentra en la calle Rey Mudaffar, 8 y 10, Badajoz.

DÉCIMO NOVENO.- Unidad Aragonesa de Salud, S.L. fue constituida en fecha 7 de octubre de 1994, siendo su objeto social la explotación de clínicas médicas a través de los oportunos profesionales titulados al efecto; adquisición explotación y enajenación de inmuebles. Son Administradores sociales solidarios miembros del Consejo de Administración Don Dionisio, Don Eduardo (Presidente), y Don Luis Manuel, y todos ellos Consejeros Delegados. Su domicilio social se encuentra en la calle Cineasta Adolfo Aznar, 26, Zaragoza.

VIGÉSIMO.- Instituto Médico Asistencial, S.L. fue constituida en fecha 5 de julio de 2001, siendo su objeto social la prestación de servicios de salud. Son Administradores sociales solidarios Don Dionisio, Don Eduardo. Su domicilio social se encuentra en la calle Lino, 7, Madrid.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Instituto Médico Asistencial, S.L. fue declarada en concurso de acreedores por auto de 23 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid, designando Administrador concursal Don Cirilo.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Cablecan, S.A. fue constituida en fecha 30 de julio de 1991, siendo su objeto social la instalación, emisión y explotación de radio y televisión, televisión por cable, vía satélite y videos comunitarios, y prestación de servicios de telecomunicaciones por cable en general, especificado en el folio 3.191 del procedimiento. Es Administrador social Don Dionisio. Su domicilio social se encuentra en la calle Sabino Berthelot, 5, Santa Cruz de Tenerife.

VIGÉSIMO TERCERO.- Instituto Médico Hegetor, S.L. fue constituida en fecha 21 de febrero de 2002, siendo su objeto social la prestación de servicios de salud, incluyendo las tecnologías móviles, robótica médica y en general mediante cualquier técnica informática. Son Administradores sociales Don Casiano y Don Vicente. Su domicilio social se encuentra en la calle Lino, 7, Madrid.

VIGÉSIMO CUARTO.- Tacoronte, S.A. fue constituida en escritura pública otorgada el 4 de agosto de 1987, siendo socios fundadores Don Dionisio con 100 acciones, Don Eduardo con 200, y Don Dimas con 100 acciones, los cuales forman parte del Consejo de Administración del que es presidente el primero, y Consejeros Delegados. Su objeto social es la instalación y explotación de clínicas para consultorías médicas y tratamiento de todas las enfermedades, y en general la realización de toda clase de actividades relacionadas con la profesión médica. En la actualidad son socios la entidad Ardearan Europa, S.L. con el 19,02%, Orión Holding Trusts, S.L. con el 65,99%, Don Eduardo con el 13,12% y Don Eloy con el 1,88%. Su domicilio se encuentra en la calle Casas Altas s/n de Tacoronte. En la actualidad son Administradores de la sociedad Don Felix, Don Gabino y Doña Francisca.

VIGÉSIMO QUINTO.- Tacoronte, S.A. se encuentra en situación de concurso de acreedores desde el 10 de julio de 2015 por auto del Juzgado de lo Mercantil, siendo su Administrador concursal Don Emiliano.

VIGÉSIMO SEXTO.- Tensa Civis, S.A. es arrendadora de servicios de consultoría financiero-fiscal, contable, administrativa, laboral, jurídica, informática, contratación de seguros, negociaciones bancarias, márketing y publicidad, calidad y logística y procesos productivos para las siguientes entidades con las que ha suscrito y extinguido contrato de servicios en la fecha que se expresa:

Suscrito Extinguido

- Partner Line, S.A. 2-1-2008 ---

- Clínica Los Arcos, S.L. 2-1-2009 1-4-2015

- Clínicas Extremeñas Asociadas, S.L. 2-1-2008 1-4-2015

- Instituto Médico Asistencial, S.L 2-1-2008 1-7-2012

- Unidad Aragonesa de Salud, S.L. 2-1-2008 1-4-2015

- Guiraser Service, S.L. 2-1-2008 1-4-2015

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Clínica Los Arcos, S.L. es arrendadora del local de su propiedad de los locales de la calle Rey Mudaffar, 8, 10 y 12, de Badajoz, a la entidad Clínicas Extremeñas Asociadas, S.L.

VIGÉSIMO OCTAVO.- Guiraser Service, S.L. es arrendadora del local de su propiedad de los locales de la calle Cineasta Adolfo Aznar, 26, de Zaragoza, a la entidad Unidad Aragonesa de Salud, S.L.

VIGÉSIMO NOVENO.- Las relaciones laborales se encuentran en el ámbito del Convenio Colectivo del sector de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia sanitaria, consultas y laboratorios de análisis clínicos de la Comunidad de Madrid (BOCM de 8 de noviembre de 2010).

TRIGÉSIMO.- El 3 de diciembre de 2014 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, señalándose el preceptivo acto previo para el 19 de diciembre de 2014.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Doña Paula, Doña Rosana, Don Benigno, Doña Ramona, y Doña Purificacion contra las entidades Partner Line, S.A., y Tensa Civis, S.A., , debo declarar y declaro la procedencia de la decisión extintiva de la relación laboral que les unía y extinguido el contrato de trabajo con efectos de 14 de noviembre de 2014, con derecho de los trabajadores a percibir la indemnización siguiente en las condiciones previstas en el Acuerdo de conciliación adoptado en el Tribunal Superior de Justicia, en procedimiento 937/2014, de 23 de junio de 2015:

- Doña Paula 64.824,80 euros

- Doña Rosana 16.282,58 euros

- Don Benigno 42.404,60 euros

- Doña Ramona 12.929,70 euros

- Doña Purificacion 15.510,08 euros

Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulada por Doña Paula, Doña Rosana, Don Benigno, Doña Ramona, y Doña Purificacion contra las entidades Clínica Los Arcos, S.L., Consorcio de Salud, S.A., Guiraser Service, S.L., Instituto Médico Asistencial, S.L., Unidad Aragonesa de Salud, S.L., Instituto Médico Hegetor, S.L., debo absolverles de la pretensión de despido, sin perjuicio de responder solidariamente de las consecuencias económicas declaradas.

Y desestimando como desestimo la demanda formulada por Doña Paula, Doña Rosana, Don Benigno, Doña Ramona, y Doña Purificacion contra las entidades Clínicas Extremeñas Asociadas, S.L., Samer Ames, S.A., Cablecan, S.A., Tacoronte, S.A., Health Patrimoni Gestao Inmobiliaria, S.A., Don Dionisio, y Don Eduardo, debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dña. Paula, Dña. Purificacion, Dña. Ramona, D. Benigno y Dña. Rosana, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la letrada Dª. Belén Villalba Salvador, en nombre y representación de CLÍNICA LOS ARCOS, S.L., CLÍNICAS EXTREMEÑAS ASOCIADAS, S.L., CONSORCIO DE SALUD, S.A., GUIRASER SERVICE, S.L., INSTITUTO MÉDICO ASISTENCIAL, S.L., PARTNER LINE, S.A., SAMER AMES, S.A., TENSA CIVIS, S.A., UNIDAD ARAGONESA DE SALUD, S.L., INSTITUTO MÉDICO HEGETOR, S.L., CABLECAN, S.A., D. Dionisio y D. Eduardo.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/07/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 04/02/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declaró la procedencia del cese de los demandantes y condenó a PARTNER LINE SA y TENSA CIVIS SA a abonar a los demandantes la indemnización en las condiciones previstas en el Acuerdo de conciliación adoptado en el Tribunal Superior de Justicia, en procedimiento 937/2014, de 23 de junio de 2015: doña Paula, 64.824,80 euros; doña Rosana 16.282,58 euros; don Benigno, 42.404,60 euros; doña Ramona, 12.929,70 euros, y; doña Purificacion, 15.510,08 euros, absolviendo al resto de los demandados de las pretensiones contra los mismos deducidas, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante los cuatro primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011), 25-6-14 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, se examinarán cada uno de los ordinales que se pretenden revisar.

En cuanto al ordinal quinto, pretende el recurrente que quede con el siguiente tenor literal: 'Doña Paula, Doña Rosana, Don Benigno, Doña Ramona y Doña Purificacion vinieron prestando servicios para la empresa Partner Line S.A., con las siguientes circunstancias:

Doña Paula, con contrato indefinido, antigüedad del 15-1-1988, categoría profesional de recepcionista y un salario mensual de 2.783,77 €, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

Doña Rosana, prestó servicios en primer lugar con un contrato temporal por circunstancias de la producción desde el 2-1-2006 al 1-4-2006 y desde el 8-5-2006 con contrato indefinido, categoría profesional de recepcionista y un salario mensual de 1.648,49 E, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

Don Benigno, con contrato indefinido desde el 20-112000, categoría profesional de conductor y un salario mensual de 2.632,21 €, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

Doña Ramona, con contrato indefinido desde el 1012-2011, categoría profesional de DUE y un salario mensual de 3.745,56 €, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

Doña Purificacion, con contrato indefinido desde el 19 de febrero de 2007, categoría profesional de Recepcionista y un salario mensual de 1.739,37 E, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.', lo que basa en los documentos que obran a los folios 2049, 2050 y 2053 de autos, o lo que es lo mismo recoger que doña Rosana estuvo ligada con dos contratos sucesivos y la duración de cada uno.

Se accede a incorporar que la actora estuvo ligada por los dos contratos que se reseñan, por desprenderse de los mismos y del fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, aunque no fija la fecha de inicio del primer contrato.

Por lo que se refiere al ordinal sexto interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: 'El Juzgado de lo Social n° 39 de Madrid dictó sentencia el 3 de julio de 2017 en procedimiento 11/15 en demanda de cantidad formulada en los autos 11115 y acumulados en demanda de cantidad formulada por varios trabajadores contra Partner Line, S.A., Tensa Civis, S.A., Consorcio de Salud, S.A., Guiraser Service, S.L., Instituto Asistencial S.L., Clínica Los Arcos, S.L., Unidad Aragonesa de Salud, S.L.

En la misma se declaró probado que el trabajador Benigno percibía una retribución de 3.425,70 € en su relación laboral.

Igualmente, esa misma sentencia reconocía a la trabajadora Rosana una antigüedad en la empresa del 30-10-00.

Dicha Sentencia es firme y consta incorporada a las presentes actuaciones, dándose por reproducida en todos sus términos.', lo que basa en la sentencia aportada que obra a los folios 2061 a 2069.

Se rechaza, en el ordinal ya se menciona la sentencia y su firmeza, debiendo tenerse por reproducida.

La redacción que propugna para el primero de los ordinales que pretende que se incorpore al relato fáctico es la que sigue: 'Consta en autos Informe de Vida Laboral de la empresa PARTNER LINE, S.A., que se encuentra incorporado a los folios 3496 a 3501 de las actuaciones, ambos inclusive. El tenor literal de dicho documento se da íntegramente por reproducido.', lo que basa en los documentos que obran a los folios 3496 a 3501 de autos.

Se rechaza, pues no se ofrece argumento alguno que justifique la incorporación de tal extremo al relato fáctico.

Finalmente, y por lo que se refiere al otro ordinal que se pretende incorporar al relato fáctico con la siguiente redacción: 'Consta en autos Relación de pólizas de crédito, factoring, avales, préstamos, arrendamiento financiero y renting de empresas del denominado 'Grupo GR', que obra a los folios 2139 a 2152 de las actuaciones, ambos inclusive. El tenor literal de dicho documento se da íntegramente por reproducido.', lo que basa en los documentos que obran a los folios 2139 a 2152 de autos.

Se rechaza, pues el documento en que se basa, el decimosexto obrante en el ramo de prueba de doña Rosana, no ha sido reconocido por las demandadas y no se trata de un documento fehaciente, al tratarse de unos folios correspondientes a un informe confidencial.

TERCERO. -El primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 52 c) y 53.1 del mismo cuerpo legal y la doctrina del Tribunal Supremo referente al grupo de empresas, que se cita al desarrollar el motivo.

Sostiene en síntesis la recurrente que en el supuesto que se examina habría quedado acreditado de forma fehaciente la existencia de un grupo de empresas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2017 (Recurso: 3049/2015) resume cual es la doctrina que tiene elaborada la Sala respecto al grupo de empresas y a los supuestos en los que existe una responsabilidad solidaria entre las empresas que integran el grupo y señala: 'La Sala tiene elaborada una consolidada doctrina acerca del grupo de empresas y los supuestos en los que, por la concurrencia de determinadas circunstancias, el mismo genera una responsabilidad solidaria de todas las empresas del grupo, pudiéndose citar, entre otras, la sentencia de 20 de octubre de 2015, casación 172/2014 , en la que consta lo siguiente:

'2.- Nuestra doctrina sobre el 'grupo de empresas' como empleador.- Antes de referir nuestra más reciente jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria en el grupo de empresas, nos parece conveniente efectuar una matización terminológica.

Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y el trascendente -hablamos de responsabilidad- 'grupo patológico de empresas'. Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión ' grupo patológico' ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de 'empresa de grupo' o 'empresa- grupo', que resultaría algo así como el género del que aquél - el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.

Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto 'Aserpal ' ; ...;28/01/14 -rco 16/13-, asunto 'Jtekt Corporation ' ; 04/04/14 - rco 132/13-, asunto 'Iberia Expréss ' ; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto 'Condesa ' ; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto 'Automoción del Oeste ' ;...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto 'Super Olé ' ; ...; - 24/02/15 -rco 124/14-, asunto 'Rotoencuadernación ' ; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto 'Iberkake '], que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones:

a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- ' grupo de sociedades' y la trascendente -hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo;

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'.

c).- Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

d).- Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'.

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la 'creación de empresa aparente' -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.'.

En el supuesto de autos no existen elementos que amparen la alegación que realiza la recurrente consistente en que todas las empresas demandadas constituyen un grupo patológico de empresas, pues al desarrollar el motivo la recurrente parte de extremos que no figuran consignados en el relato fáctico y los únicos datos fehacientes que figuran en el relato fáctico es que algunas de ellas tienen domicilios sociales comunes, la pertenencia del capital social coincidente en varias de ellas y la existencia de contratos de servicio y los de arrendamiento de locales la coincidencia de algunos administradores, compartiendo la Sala los argumentos expuestos por el juez de instancia cuando afirma: '...De las circunstancias de hecho de interrelación entre las entidades demandadas lo que hay indiscutido es lo que resulta de los documentos aportados por las demandadas que incluyen los datos de Registro Mercantil, los contratos de servicio y los de arrendamiento de locales. La parte demandante hace varias aseveraciones en sus demandas y en los escritos de aclaración y subsanación sobre hechos que no se han acreditado como los relativos a la Memoria de Partner Line, S.A., las participaciones sociales de cada una de las entidades ya que solo es conocido lo que se ha expresado como probado, la prestación de servicios de trabajadores concretos para varias demandadas - algunas de las afirmaciones tienen que ver con prestación de servicios para entidades no demandadas- y desde luego las afirmaciones genéricas de confusión patrimonial, operaciones vinculadas entre las diferentes demandadas, etc. En cada grupo de documentos aportados como prueba por los trabajadores se repiten aquellos que no han sido reconocidos por las demandadas que son documentos no adverados por otra vía probatoria y documentos que no son originales ni de carácter oficial, lo que hace que, consiguientemente, carezcan de eficacia probatoria. Las demandas hacen esas afirmaciones partiendo de lo que se dice en la demanda de despido colectivo, parece que está copiado de ella en muchos de los datos, y de las afirmaciones de hecho de las sentencias del Juzgado 39 y de la posterior sentencia del Juzgado de lo Social número 21 de Madrid, de 5 de abril de 2018, procedimiento 41/2016 , aportada por Tacoronte en su comparecencia para el señalamiento de 21 de septiembre, pero luego no se hace prueba alguna sobre esas circunstancias de hecho; y tales sentencias no pueden generar efecto alguna para determinar hechos probados porque faltaría la identidad subjetiva en la primera de la parte demandada y de tres de los demandante, y en la segunda de demandante y parte de los demandados, de modo que ni en sede de la doctrina de la cosa juzgada ni en la del artículo 222 LEC es posible dejar sentados como incólumes hechos probados de aquellas para la presente resolución....',añadiendo más adelante en el fundamento de derecho quinto respecto a la existencia de grupo de empresas con las entidades CLÍNICAS EXTREMEÑAS ASOCIADAS SL, SAMER AMES SA, INSTITUTO MÉDICO HEGETOR SL, TACORONTE SA, HEALTH PATRIMONI GESTAO INMOBILIARIA SA, que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre los grupos patológicos de empresa '... debe concluirse que no se da ninguna de estas circunstancias en el supuesto que ahora contemplamos. Lo único que une a las entidades es la conexión personal de los Administradores de aquellas dos entidades que forman grupo declarado con Clínicas Extremeñas Asociadas, S.L. con la cual también coincide la actividad principal, mientras que con el resto de las entidades no existe ni siquiera la identidad o aproximación de los administradores, ni con Instituto Médico Hegetor, S.L. ni con Tacoronte, S.A. de los que solo es común la actividad de contenido médico, y mucho menos respecto de Samer Ames, S.A., y Health Patrimoni Gestao Inmobiliaria, S.A. de las que no se ha acreditado ninguna circunstancia o condición, y esas son circunstancias que no indican desnaturalización de la individualidad de cada una de ellas ni presuponen la existencia de un grupo tal como se ha expresado en la doctrina jurisprudencial. No hay funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo, no se ha acreditado ningún elemento de carácter patrimonial que lleve a la confusión de patrimonios, no hay unidad de caja ni sociedades aparentes sin verdadera personalidad jurídica, ni un uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria con perjuicio para los derechos de los trabajadores.'Y en el fundamento de derecho sexto, respecto a la responsabilidad de don Dionisio y don Eduardo, porque se considera que como socios y administradores sociales de la mayoría de las entidades han intervenido sobre las diversas entidades con sus decisiones vinculándolas entre sí económica y laboralmente 'Si la pretensión es responsabilizarlos por su condición de Administradores sociales debe el Juzgado abstenerse de manifestación alguna porque esa responsabilidad no compete a la Jurisdicción social sino a la civil. Si no hay otra alegación que la de su condición de Administradores no es posible trasladarles responsabilidad de orden laboral puesto que esa condición no sale del ámbito mercantil y de la regulación de las sociedades de capital sin que se predique de ellos la condición de empleadores.', por todo lo cual rechazamos que exista un grupo patológico de empresas.

CUARTO. -El siguiente motivo del recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que la empresa cuando comunicó el cese a los actores que traía causa en el ERE concluido sin acuerdo debió abonar a cada uno de ellos la indemnización, no habiendo acreditado que existiera una falta de liquidez.

La sentencia de instancia sostiene 'La excusa es un hecho constitutivo de una exclusión del derecho del trabajador y por tanto incumbe a la empresa, según las reglas del artículo 217 LEC , la prueba de su concurrencia. La existencia de causa económica no es paralela a la de la imposibilidad de abono de la indemnización, no es ésta una consecuencia necesaria que haya de acompañar siempre a aquella y por tanto hace falta no solo que exista la causa económica sino que concurra una imposibilidad real de poner a disposición del trabajador la indemnización. Habrá ocasiones en que la situación económica de la empresa sea tan comprometida que de ella misma se deduzca esta imposibilidad o dificultad de forma manifiesta, pero cuando esta deducción no pueda hacerse de forma lógica y directa debe acreditarse que concurre. Sin embargo la empresa no ha acreditado la concurrencia del hecho que excusaría el abono y por tanto lo que concurre es un incumplimiento del requisito.

Lo que resulta de todo lo actuado, y es determinante lo que refleja el acuerdo de conciliación que al respecto deja también acreditado el hecho implicado en esta discusión, es que las entidades responsables se encuentran en una situación económica comprometida que genera causa económica para extinguir las relaciones laborales de las que la entidad titular se encuentra en concurso voluntario de acreedores, que la extinción de contratos de trabajo implica a muchos empleados cuya suma de indemnizaciones hace imposible su abono puntual y que tal es la situación de comprometida que se acepta la responsabilidad solidaria de varias entidades con el fin de garantizar el resultado favorable del acuerdo. No puede obviarse que en el propio acuerdo de conciliación se acepta el abono partido de las indemnizaciones y ello es porque la situación económica resulta insuficiente para abordarla en su plenitud de un solo pago.

En tales circunstancias debe considerarse concurrente la excusa alegada sin que por tanto se perjudique la formalidad de la decisión extintiva.'.

Por su parte la recurrente sostiene que los indicios referidos a la falta de liquidez han quedado neutralizados porque ' en las líneas de crédito de las que disponían las codemandadas y en la contratación de trabajadores en períodos próximos al de la supuesta falta de liquidez. En este sentido, debemos recordar que la liquidez es la capacidad que tiene una persona física o jurídica de hacer frente a sus obligaciones financieras. Dicha capacidad puede provenir del propio patrimonio o de las posibilidades de financiación externas existentes. En nuestro caso, tal y como queda acreditado las posibilidades de financiación externas del grupo son notables. Al folio 2148, 2149 y 2150 puede comprobarse como PARTNER LINE, S.A. disponía de una línea de financiación con la entidad Bankinter con un límite global de crédito global de 539.000 €, una cuenta de crédito no amortizable de 413.000 €, ambos con vencimiento en agosto de 2022. Con La Caixa disponía de una cuenta de crédito con límite de hasta 100.000 €, con el Banco Popular de otra cuenta de crédito de hasta 300.000 € y de una póliza de crédito por 200.000 E. También disponía de un contrato de 'factoring' con la Caixa Geral de Depósitos de 1.200.000 E.

Por otro lado y de igual manera, constan altas en Seguridad Social de trabajadores de nueva contratación en períodos próximos a los de la pretendida falta de liquidez. Así, contrató a Augusto, del 27 de marzo de 2014 al 31 de octubre de 2014 (folio 3497), a Bienvenido del 7 de julio de 2014 al 8 de agosto de 2014 (folio 3498), a Cecilio del 6 de agosto de 2014 al 14 de septiembre de 2014 (folio 3499). Al folio 3500 puede comprobarse como desde el 3 de abril de 2014 al 19 de septiembre de 2014 se contrató a Guillerma.'

No puede prosperar la pretensión porque los extremos de los que parte la recurrente no figuran en el relato fáctico, estando ante la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión' que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las declaradas por la resolución recurrida ( SSTS -más recientes- SG 03/12/14 -rco 201/13 -; SG 22/12/14 -rco 185/14 -; y 02/02/15 - rco 279/13 ), lo cual está erradicado por dicha jurisprudencia. Esto implica que no podamos en fase de suplicación efectuar consideración ninguna sobre aquellas circunstancias alegadas en el recurso que no tengan el correspondiente soporte fáctico, lo que lleva consigo que también rechacemos este motivo del recurso.

QUINTO. -El séptimo motivo del recurso formulado también al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción del 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores por entender en síntesis que ha quedado acreditado que para fijar la indemnización de don Benigno se ha partido de que su salario asciende 2.632,21 euros y sin embargo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 39 de 3 de julio de 2017 en procedimiento 11/15, que es firme, fija una retribución de 3.425,70 euros, por lo que entiende que produce el efecto positivo de la cosa juzgada.

En el ordinal quinto de la demanda formulada por los actores figura 'Reclaman los demandantes las diferencias salariales que entienden no abonadas por el Fondo de Garantía Salarial en concepto de salarios y liquidación salario septiembre, octubre y 14 días de noviembre de 2014, preaviso (15 días), vacaciones de 2014 y paga extra de Navidad de 2014 ...', y en su parte dispositiva condena a la empresa a abonar al actor la suma de 212 euros porque tenía pendiente de abono la suma de 2.530,54 euros por los conceptos reseñados y el FOGASA le abonó 2.38, 64 euros.

La sentencia de instancia recoge que no se puede tener en cuenta la el salario que el actor postula porque 'También se ha discutido por las empresas demandadas la retribución de Don Benigno que ha propuesto la de 3.425,70 euros porque esa es la que se refleja en la sentencia del Juzgado de lo Social número 39 de Madrid que coincide con la nómina de octubre de 2013. Lo primero que debe decirse es que esta sentencia no genera cosa juzgada puesto que las partes de cada pleito no son coincidentes habiendo varias entidades hoy demandadas que no lo fueron en aquél otro litigio; lo segundo es que a la vista de las nóminas del trabajador y del certificado de empresa para el desempleo la retribución es variable y la nómina de octubre de 2013 contiene un incremento retributivo por recoger un concepto que no estaba presente en la retribución ordinaria con habitualidad en cantidad tan elevada, que no debe ser la referencia única de cómputo, por ello la retribución computable, siendo variable la percibida mensualmente por el demandante, debe ser la media de las últimas mensualidades que en el presente caso habrán de ser las de ese certificado dado que en la relación laboral hay un periodo de suspensión entre octubre de 2013 y septiembre de 2014.'

Esta Sala aunque comparte la conclusión a la que se llega en la instancia no ocurre lo mismo con la argumentación, pues entiende que no es del todo exacta la afirmación que efectúa la sentencia de instancia conforme la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 39 de 3 de julio de 2017 en procedimiento 11/15 no produce el efecto positivo de la cosa juzgada puesto que las partes de ese procedimiento no son coincidentes con las de este litigio en el que hay varias entidades demandadas que no lo fueron en aquél, pues lo cierto es que las empresas PARTNER LINE SA y TENSA CIVIS SA fueron condenadas en aquel procedimiento y consecuentemente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 39 ciertamente no produce los efectos positivos de la cosa juzgada en aquellas empresas que no fueron parte en aquel procedimiento, pero sí que puede generar esos efectos en las empresas que fueron parte y fueron condenadas, si el salario se discutió o no habiendo sido objeto de debate, tenía alguna incidencia en la reclamación formulada y como se reclamaba el salario septiembre, octubre y 14 días de noviembre de 2014, preaviso (15 días), vacaciones de 2014 y paga extra de Navidad de 2014, podía tener incidencia cuanto menos en el importe de las vacaciones, pues para fijar su importe se deben tener en cuenta las retribuciones que no eran fijas, concretamente, la media de importes del año inmediatamente anterior, y por ello lógicamente se tuvieron en cuenta para fijar las diferencia salariales reclamadas, por lo que se en este caso sí que declaramos la improcedencia del cese pues al actor le hubiera correspondido una indemnización por importe muy superior.

SEXTO. -El último motivo del recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, también denuncia la infracción del 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores por entender en síntesis que para fijar la indemnización de doña Rosana se ha partido de que su antigüedad en la empresa es la de 8 de mayo de 2006 y sin embargo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 39 de 3 de julio de 2017 en procedimiento 11/15, que es firme fija una antigüedad de 30 de octubre de 2000, por lo que entiende que produce el efecto positivo de la cosa juzgada.

Para resolver la cuestión debemos partir de que en el ordinal quinto del relato fáctico de la referida resolución figura'Reclaman los demandantes las diferencias salariales que entienden no abonadas por el Fondo de Garantía Salarial en concepto de salarios y liquidación salario septiembre, octubre y 14 días de noviembre de 2014, preaviso (15 días), vacaciones de 2014 y paga extra de Navidad de 2014 ...', en cuya parte dispositiva rechazaba la pretensión formulada por esta demandante a la que se entendía que no se le adeudaba cantidad alguna.

Reiteramos lo reseñado en el fundamento anterior respecto al efecto positivo de la cosa juzgada, con las precisiones que se harán a continuación, al ser diferentes las circunstancias que aquí se invocan para invocar la trabajadora que le correspondía una indemnización superior. Como se puede observar en los conceptos que reclamaba la demandante no existía ninguno en los que tuviera incidencia la antigüedad que no fue objeto debate en ese procedimiento, por lo que entendemos que en este caso no opera el efecto positivo de la cosa juzgada, sin que sea obstáculo que el Tribunal Supremo haya declarado que en la antigüedad que fija una sentencia de despido que sea firme produce ese efecto en otros procedimientos, pues en ese caso en la eventual indemnización que le correspondería al trabajador incide la antigüedad del trabajador y si no se debatió es porque no se entendía correcta , pero en este caso no incide en las cantidades reclamada y además la sentencia desestima la pretensión de la recurrente, y como señala la sentencia de instancia 'No obstante todo lo anterior debe añadirse que la vida laboral de Doña Rosana indica que mantuvo una relación laboral con Partner Line, S.A. desde el 2 de enero de 2006 hasta el 1 de abril de 2006, pero antes de dicha relación y desde el 30 de octubre de 2000 hay relación laboral con Divulnet, S.L. que no es una entidad demandada y de cuya relación laboral no es conocido su contenido ni sus particularidades fuera de las del contrato que no refleja continuidad con la relación laboral coincidente ni con la posterior de Partner Line, y que acabó con abono de indemnización por fin de contrato el 31 de marzo de 2006, como ocurrió con la relación laboral de Partner Line extinguida también con abono de indemnización.', por lo que tampoco cabría fijar como fecha de antigüedad a efectos indemnizatorios la de la anterior relación que vinculo a la actora con la empresa PARTNER LINE SA, porque con independencia de que se considere como fecha de antigüedad la del primer contrato, ese ya fue objeto de la correspondiente indemnización y no consta que fuera suscrito en fraude de ley, por lo que se rechaza la petición de improcedencia referida a esta trabajadora.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por don Benigno y desestimamos el interpuesto por doña Paula, doña Rosana, doña Ramona y doña Purificacion, contra la sentencia de 7 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de los de Madrid, en autos número 2/2015, en materia de despido y en su consecuencia revocamos en parte aquélla, y con estimación en parte de la demanda declaramos que el cese de Don Benigno constituye un despido improcedente y condenamos a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración, pudiendo optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución, mediante escrito o comparecencia, entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle en la cantidad de 67.543,84 euros.

En el caso de que la empresa opte por la readmisión del actor, debo condenarla a abonarle la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, a razón del salario diario indicado de 112,62 euros diarios.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador , causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0651-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0651-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.