Sentencia SOCIAL Nº 116/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 201/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Rec. 201/2019 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0035571
Procedimiento Recurso de Suplicación 201/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Seguridad social 791/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 116
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a diecisiete de febrero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 201/2019, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre
y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y LETRADO DE LA TESORERÍA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS),
contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en

sus autos número Seguridad social 791/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Isidoro frente a INSTITUTO
NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación
por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA
HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Isidoro , nacido el NUM000 -1979, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el régimen general, siendo su profesión habitual la peón de transportes.



SEGUNDO.- Mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 24-05-2017 se acordó denegar a Isidoro la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral según lo dispuesto en el art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/2015), en relación con el art. 193.1 de la misma disposición (folio 31 autos).



TERCERO.- Con fecha 28-03-17 fue emitido Dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el que se recoge que Isidoro presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Lumbociática derecha. Discopatía degenerativa L5-S1 con estenosis de recesos y radiculopatía S1 dcha. Pendiente de nucleolisis el 28 de marzo', y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Situación clínica estabilizada'. (Folio 55 autos)

CUARTO.- En el Informe Médico de Evaluación de la Incapacidad emitido por el médico evaluador de la seguridad social el 22-02-2017 (folio 35) constan las siguientes Limitaciones orgánicas y/o funcionales: Dolor lumbar derecho con irradiación a glúteo. Limitada la flexión lumbar. Claudicación al comenzar la marcha.

Y como Evaluación clínico-laboral: Posibilidades terapéuticas no agotadas. Pendiente de nucleolisis el 28 de marzo. Sería conveniente demorar la calificación.



QUINTO.- Con fecha 23-06-2017 Isidoro interpuso reclamación que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 04-07-2017, basándose en que las lesiones padecidas por Isidoro han sido debidamente valoradas, toda vez que no aporta informes médicos y las alegaciones contenidas en el escrito de la reclamación previa no modifican la calificación inicial. (folios 40-46 autos)

SEXTO.- En Informe médico asistencial de MC MUTUAL de fecha 19-07-17 (folio 66), figura que 'Ha estado de baja casi dos años y hoy comenzaba su trabajo de nuevo', y como motivo de la asistencia 'Refiere que esta mañana durante su trabajo realizando continuamente movimientos de agacharse y levantar cajas a su altura, comenzando con dolor a nivel lumbar intenso a las 2-3 horas de realizar este trabajo'.

En los Informes del Hospital Clínico San Carlos donde fue efectuada la nucleolisis a dte. (folios 64-65) de fechas 03-08-17 y de 05-10-17 se recoge 'buena evolución hasta reanudar su actividad laboral (trabajo de fuerza).

Reapareciendo dolores lumbares mecánicos limitantes', en el primero de ellos y 'Se ha realizado Discogel a nivel lumbar con mejoría clínica pero persistiendo dolor y limitación para los esfuerzos realizados en su actividad laboral' (folios 60-61).

SÉPTIMO.- En el caso de estimarse la pretensión de la parte actora la base reguladora mensual de la incapacidad permanente total ascendería a 1.232,24 euros (folio 113) y la fecha de efectos económicos sería el 23-08-2017.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por Isidoro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO DECLARAR Y DECLARO que Isidoro se encuentra afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, CONDENANDO a los organismos demandados a abonarle la correspondiente prestación económica de la base reguladora de 1.232,24 euros, con efectos desde el 23-08-2017, sin perjuicio de las deducciones o regularizaciones que procedan por las prestaciones por desempleo en su caso percibidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/03/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: El letrado de la Seguridad Social en la representación que ostenta recurre en suplicación la sentencia de instancia que ha estimado la demanda declarando que el actor, peón de transportes, está en situación de Incapacidad Permanente Total, reconociéndole los derechos inherentes a esa declaración. El recurso ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En un único motivo de suplicación, al amparo del art.193 apartado c) LRJS, se denuncia la infracción del art. 194 LGSS de 2015, en relación con la DT 26ªde dicho texto legal y la infracción del art. 11 OM de 15 de abril de 1969.

La recurrente alega su disconformidad con el hecho de que la sentencia recurrida haya declarado al actor afecto de una incapacidad permanente total al entender que, del relato de lesiones descritas en los hechos probados tercero, cuarto y sexto del pronunciamiento recurrido, se desprende que la patología de columna que presenta el demandante es todavía incipiente y sin entidad ni alcance invalidante. Los organismos demandados alegan en su escrito que el demandante no presenta afectación de fuerza y únicamente tiene una ligera limitación a la flexión lumbar y una ligera claudicación al iniciar la marcha.

Concretamente es el ordinal tercero y sexto, donde se recogen las patologías que presenta el demandante en los que se concreta que el actor padece: '

TERCERO.- Con fecha 28-03-17 fue emitido Dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el que se recoge que Isidoro presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Lumbociática derecha. Discopatía degenerativa L5-S1 con estenosis de recesos y radiculopatía S1 dcha. Pendiente de nucleolisis el 28 de marzo', y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Situación clínica estabilizada'. (Folio 55 autos)'

SEXTO.- En Informe médico asistencial de MC MUTUAL de fecha 19-07-17 (folio 66), figura que 'Ha estado de baja casi dos años y hoy comenzaba su trabajo de nuevo', y como motivo de la asistencia 'Refiere que esta mañana durante su trabajo realizando continuamente movimientos de agacharse y levantar cajas a su altura, comenzando con dolor a nivel lumbar intenso a las 2-3 horas de realizar este trabajo'.

En los Informes del Hospital Clínico San Carlos donde fue efectuada la nucleolisis a dte. (folios 64-65) de fechas 03-08-17 y de 05-10-17 se recoge 'buena evolución hasta reanudar su actividad laboral (trabajo de fuerza).

Reapareciendo dolores lumbares mecánicos limitantes', en el primero de ellos y 'Se ha realizado Discogel a nivel lumbar con mejoría clínica pero persistiendo dolor y limitación para los esfuerzos realizados en su actividad laboral' (folios 60-61).' Acudimos para la resolución de esta litis a la definición de la incapacidad permanente: la situación en la que se encuentra un trabajador que padece una alteración de su salud grave, y presenta reducciones anatómicas o funcionales objetivamente determinadas y presumiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral ( art. 136 y 137 LGSS). Como ya ha expresado la Sala en precedentes pronunciamientos, el concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad. La contingencia que se protege ( artículo 38.c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el articulo 41de la Constitución Española), en toda invalidez o incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la incapacidad temporal. La situación en que ha de encontrarse el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, implicará reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su profesión habitual, siendo necesario tener acreditadas dentro de sus funciones aquellas que imposibilitasen el ejercicio de su actividad. Ello implica que deba ser analizado, en cada caso, el cuadro de padecimientos y la repercusión funcional sobre la que la profesión habitual del afectado.

Dichas resoluciones de la Sala -entre otras sentencias de fecha 10.02.2014, 12.03.2013 o 30 de octubre de 2012- explicitan, siguiendo la doctrina jurisprudencial que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido estableciendo, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia, que tiene legalmente asignada, sobre cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, que en resumen son: 1.- Debe realizarse necesariamente un proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS de 2-4-1992 o de 29-1-1993), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada.

2.- Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuáles sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-1989, 27-11-1991 o de 9-4- 1992), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

3.- Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de acuerdo con los distintos tipos invalidantes legalmente previstos: Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo.

4.- La valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que sea preciso la adición, por el sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalaban las SSTS de 11- 10-79, 21-2- 1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990).

El problema central consiste, en determinar si la valoración efectuada en la instancia de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen como probadas, puestas en conexión con la profesión habitual de la actora -peón de transportes- y completada con los argumentos que se establecen en la fundamentación jurídica, resulta ajustada a derecho.

Con acierto recoge la instancia que: Como ya en dicho Dictamen del EVI se preveía la realización de la nucleolisis el 28 de marzo, ello permite tener en cuenta la situación posterior a la misma, debiendo destacarse que en el Informe clínico emitido el día 29-03-17 tras la intervención, obrante al folio 64 de los autos, consta que 'Debe evitar cargar peso, bipesdestación prolongada y actividad física intensa durante los próximos 3 meses. Se recomienda RM de control en el segundo semestre postintervención'.

Y si bien es cierto que en virtud de dicho informe en principio sólo estaría contraindicada la carga de pesos y la actividad física intensa durante los tres meses siguientes a la intervención, que han transcurrido en exceso en la fecha de celebración del juicio, sin embargo, no puede presumirse que tras dicha intervención quedaran resueltas las patologías del demandante y sus repercusiones funcionales, puesto que de las pruebas practicadas se desprende que ello no fue así, al obrar en los autos Informe médico asistencial de fecha 19-07-17, figurando en el mismo que 'Ha estado de baja casi dos años y hoy comenzaba su trabajo de nuevo', siendo el motivo de asistencia 'Refiere que esta mañana durante su trabajo realizando continuamente movimientos de agacharse y levantar cajas a su altura, comenzando con dolor a nivel lumbar intenso a las 2-3 horas de realizar este trabajo'.

Pero no sólo este episodio de dolor a nivel lumbar intenso al comenzar la actividad laboral cuando ya habían transcurrido tres meses desde la intervención, pone de manifiesto que Isidoro no se encontraba completamente recuperado, sino que también obran en autos otros dos informes del mismo Hospital de la sanidad pública donde fue intervenido, el Hospital Clínico San Carlos de fechas 03-08-17 y de 05-10-17 (folios 60-61) en los cuales se recoge 'buena evolución hasta reanudar su actividad laboral (trabajo de fuerza). Reapareciendo dolores lumbares mecánicos limitantes', en el primero de ellos y 'Se ha realizado Discogel a nivel lumbar con mejoría clínica pero persistiendo dolor y limitación para los esfuerzos realizados en su actividad laboral'.

Por tanto, si el propio Dictamen del EVI consideraba que la situación clínica se encontraba 'estabilizada' y no estimo oportuno 'demorar la calificación' como recomendaba el Médico evaluador en su Informe (folio 35) hasta la realización de la intervención, lo cierto es que ni antes de dicha intervención, según se desprende de éste mismo Informe Médico de Evaluación de la Incapacidad de 22-02-2017 al recoger como Limitaciones orgánicas y/o funcionales: Dolor lumbar derecho con irradiación a glúteo. Limitada la flexión lumbar. Claudicación al comenzar la marcha, ni después de la misma, Isidoro podía realizar su trabajo, puesto que es indudable que el mismo requiere considerables esfuerzos y coger pesos, encontrándose expresamente contraindicados los mismos tanto antes, como se recoge en el Informe de la Fundación Jiménez Diaz de 03-11-16 (folio 72 autos), como después de la intervención (Informes del Hospital Clínico San Carlos de fechas 03-08-17 y de 05-10-17.

Dicho lo anterior, el cuadro patológico que aqueja al demandante tiene entidad suficiente hoy para minorar su capacidad laboral, para la realización de su profesión habitual, dado las tareas que debe realizar, de carga y descarga o de transportes.

La valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, para que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que sea preciso la adición, por el sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalaban las SSTS de 11- 10-79, 21-2-1981 o 22-9- 1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2- 1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2- 1989 o de 23-2-1990). La necesaria puesta en conexión de aquellas secuelas con la profesión habitual de la trabajadora- auxiliar administrativo- determina la conformidad a derecho de la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente total.

En virtud de lo anteriormente expresado, procede con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia. Sin costas VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSS y de la TGSS contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 21 DE MADRID de fecha 26 de marzo de 2018, en virtud de demanda formulada por D. Isidoro contra la parte recurrente, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0201-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0201-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.