Sentencia Social Nº 1161/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 437/2012 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MD.

SENT. NÚM. 1161/12

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a tres de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.437/12, interpuesto por CARTUJA INMOBILIARIA S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA en fecha 10/5/11 en Autos núm.926/09, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Maximiliano en reclamación sobre MATERIA SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ESTRUCTURAS YARA S.L Y CARTUJA INMOBILIARIA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10/5/11 , por la que estimando la demanda promovida por D. Maximiliano contra elINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,CARTUJA INMOBILIARIA S.A.yESTRUCTURAS YARA S.L.se revoca la resolución impugnada de fecha 6 de Julio de 2006 en el único sentido de establecer que el porcentaje del recargo de prestaciones impuesto a las citadas empresas de forma solidaria debe ser el del 40%, y desestimando la demanda impuesta porCARTUJA INMOBILIARIA S.A.,se confirma y mantiene en todos los demás pronunciamientos la citada resolución recurrida, condenando a ambas empresas al abono del citado recargo de prestaciones de forma solidaria, sin que proceda realizar pronunciamiento alguno contra laTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALsin perjuicio de su responsabilidad como servicio común.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO:D. Maximiliano con D.N.I nº NUM000 y con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , el día 25 de Junio de 2005 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba su servicios por cuenta y bajo la dependencia de empresa Estructuras Yara S.L. con la categoría profesional de Encofrador en el Colegio Teatinos de Málaga.

La citada empresa constructora tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Fremap y se encontraba al corriente de todas sus obligaciones sociales frente al mencionado trabajador.

SEGUNDO:A consecuencia de dicho accidente el trabajador inicia un proceso de incapacidad temporal con diagnostico de Fractura de hundimiento de L1 del cual se hace cargo la mutua Fremap. A propuesta de la citada Mutua se insta expediente ante la entidad gestora a fin de valorar la capacidad laboral del actor y en su caso ser declarado beneficiario de una prestación contributiva en cualquiera de sus grados, recayendo resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 18 de Mayo de 2006 en la que se le declara afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con derecho a una pensión equivalente al 55 % de su base reguladora de prestaciones fijada en 1.246,44 euros mensuales.

TERCERO:El accidente tiene lugar en las obras de construcción de un Colegio de Educación Infantil y Primaria en la manzana del Sector SUP-T3 en Teatinos (Málaga) en virtud de contrato de ejecución de obra suscrito entre la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía como promotora de dicha obra y la constructora Cartuja Inmobiliaria S.A. que subcontrata los trabajos de encofrado con la mercantil Estructuras Yara S.L. en fecha de 27 de Mayo de 2005 y en la cláusula cuarta del contrato se establece que los trabajos de la subcontrata darán comienzo el 30 de Mayo de 2005 debiendo estar finalizados en un mes (30 de Junio de 2005) estableciéndose una penalización pecuniaria de 300 euros por día de retraso.

Dicho accidente se produce cuando se estaba procediendo al hormigonado de los pilares del segundo forjado. Para ello se utiliza una torreta de hormigonado constituida por una plataforma de trabajo a la que se accede a través de unas escaleras. Dicha plataforma esta situada a unos tres metros del suelo, y el trabajador accidentado en el momento del accidente se encontraba subido en la plataforma de la torreta procediendo al hormigonado de un pilar. Cuado el pilar se encontraba lleno de hormigón el peso del mismo no es soportado por la vertical del encofrado y vuelca empujando la torreta de hormigonado de la que el trabajador logra saltar antes de su vuelco total pero sin evitar que esta le golpee sobre la espalda, quedando atrapado bajo la misma.

El día del accidente era sábado y la empresa de Seguridad Lanzatec no acudió a trabajar por no ser día laborable en la construcción. No consta acreditada autorización de trabajo en día no laborable. Los trabajos que se estaban realizando, consistentes en ferralla y Hormigonado se efectuaron sin la supervisión de técnicos ya que en el momento del accidente solo había personal de las empresas codemandadas. La torreta en la que se hallaba subido el trabajador carecía de medidas colectivas de protección y las armaduras de espera eran escasas.

La promotora de las obras elaboró un Estudio de Seguridad y Salud para la ejecución de la obra que promovía al que se adhiere la subcontratada, empleadora del actor, la cual elabora un complemento en el que no constan incluidas medidas relativas a los trabajos de estructuras ni medidas de protección ni prevención para garantizar la seguridad de los trabajadores.

El acta de infracción se levanta por la Inspección de Trabajo, a consecuencia de la cual la Consejería de Empleo, Delegación de Málaga, resuelve en fecha de 12 de Junio de 2006 imponer de forma conjunta y solidaria a las empresas Cartuja Inmobiliaria S.A y Estructuras Yara S.L. una sanción de 3.005 euros. Frente a dicha resolución la empresa Cartuja Inmobiliaria S.A. interpone recurso de alzada.

En el Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga se siguieron Diligencias Previas Nº 8792/2005. Por auto de fecha 23 de Noviembre de 2007 pasan las actuaciones a procedimiento abreviado. Se dan por reproducidas en su integridad todas las actuaciones penales que obran en el ramo de la actora.

La empleadora del actor no impartió cursos de formación a sus trabajadores.

CUARTO:Previa propuesta de la Inspección de Trabajo La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha de 6 de Julio de 2006 dictó resolución con el siguiente pronunciamiento:

A) Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud laboral en el accidente sufrido por el trabajador D. Maximiliano de fecha 25 de Junio de 2005.

B) Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de accidente del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable ESTRUCTURAS YARA S.L. y CARTUJA INMOBILIARIA S.A.

C) Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.

QUINTO:La empresa Cartuja Inmobiliaria S.A., no conforme con dicha resolución, formulo reclamación previa en fecha de 27 de Julio de 2009 que se desestima por resolución de fecha 24 de Septiembre de 2009 y se presenta con igual petición en fecha 11 de Noviembre de 2009.

Asimismo formula reclamación previa el trabajador accidentado interesando la imposición de un recargo del 40 % y demanda el 2 de Septiembre de 2009.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CARTUJA INMOBILIARIA S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia que estimo la demanda promovida por el trabajador accidentado al alzar el recargo en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Maximiliano el 25 de junio de 2005 que había sido impuesto a las empresas ESTRUCTURAS YARA SL y CARTUJA INMOBILIARIA SA por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 6 de julio de 2006 en el 30%, hasta la suma del 40% , al mismo tiempo que desestimo la demanda promovida por CARTUJA INMOBILIARIA SA, se interpone por esta última el presente recurso de suplicación. Y dada la forma en que está redactado, como se encarga de recordar el letrado del trabajador en su escrito de impugnación, es obligado afirmar que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, que obliga al recurrente a expresar, con manifiesta precisión y claridad, la revisión fáctica que interesa y la norma o normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se reputen infringidas, planteando por separado los diferentes motivos previstos en los apartados a ), b ) y c) del artículo 191 de la LPL , razonando la pertinencia y fundamentación de cada uno de ellos, pues, por mucho que se haya flexibilizado el rigor formalista de este recurso extraordinario, tanto la jurisprudencia constitucional, por todas Sentencia del TC de 18-03-93, recaída en el recurso de amparo núm. 3.005/90 , como Jurisprudencial vienen manteniendo que los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de la función jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 de la Constitución Española , de la que se deriva su competencia para apreciar la concurrencia, en los recursos que se interpongan ante ellos, de los requisitos formales y materiales exigidos para posibilitar su admisión, deben moverse dentro de un doble parámetro, por un lado la evitación de un excesivo formalismo que dejaría vacía de contenido la finalidad última del proceso e impediría la prestación de una tutela judicial efectiva, y por otro los excesos antiformalistas tendentes a prescindir de los mínimos requisitos formales exigidos por las Leyes a fin de obtener la ordenación del proceso en aras a garantizar la postura de las distintas partes en litigio.

Sobre la base de ambas directrices y al enfrentarnos con el recurso de suplicación es preciso tener en cuenta que el mismo no se configura como un recurso de apelación, ni como una segunda instancia, sino que se trata de un recurso extraordinario, cuyo objeto está claramente limitado, de tal forma que el Tribunal que conozca de él no puede entrar a valorar toda la prueba practicada en la instancia, ni a revisar todo el derecho aplicado, antes al contrario, debe circunscribirse a las especificas cuestiones planteadas por las partes, lo que les obliga a cumplimentar una serie de requisitos formales claramente impuestos por la Ley y profusamente interpretados por la Jurisprudencia.

Requisitos los indicados contenidos en los arts. 191 y ss. de la Ley de Procedimiento Laboral , y que implican la necesidad de que en el recurso se especifique la vía procedimental elegida, esto es, la que brinda el art. 191 de la aludida Ley en sus apartados a), b) y c), traducida en la petición de nulidad de las actuaciones practicadas, en la modificación del relato fáctico o en el examen del derecho aplicado.

A su vez, si el cauce elegido es el del artículo 191 b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 231 LPL ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo» y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por otro lado, si lo que se pretende en el recurso es el examen del derecho, aplicado a través del artículo 191 c) de la LPL , deberá procederse a identificar la norma o normas sustantivas que se consideren infringidas en la resolución impugnada, así como su concreta influencia sobre los razonamientos jurídicos llevados a cabo por el Magistrado de instancia, a fin de intentar desvirtuar la certeza de los mismos. Y si es el examen de la jurisprudencia, ha de entenderse referido al estricto concepto contenido en el art. 1.6 del Código Civil (LEG 1889, 27 ), esto es la doctrina establecida por el Tribunal Supremo al interpretar el ordenamiento jurídico, a la que se ha de añadir la del Tribunal Constitucional y la del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

De no cumplirse estos requisitos mínimos de forma, el recurso de suplicación ha de desestimarse, con la consecuencia automática de ver confirmada la sentencia de instancia defectuosamente impugnada, sin que ello comporte vulneración del art. 24.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836 ), pues como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sus Autos de 17 enero 1991 (RJ 1991, 59 ) y 13 noviembre 1992 (RJ 1992 , 8808) así como el propio Tribunal Constitucional en sus SS. 29/1985 ( RTC 1985 , 29 ), 99/1990 (RTC 1990, 99 ) y 10 febrero 1992 (RTC 1992, 16), no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia, sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, cual acontece como se dijo con el recurso de suplicación.

A la vista de la doctrina expuesta, y aunque en el primer y en realidad único motivo del recurso, que se encabeza al amparo del apartado a) del articulo 191 de la LPL , estampándose que lo es ' para que se declare la nulidad de la resolución de instancia y de todas las actuaciones habidas hasta el momento anterior a dictarse la sentencia , por haber incurrido en infracción de las normas de procedimiento', se cita como infringido el articulo 24 de la CE y el articulo 218.1 de la LEC , al entender que la sentencia de instancia carece la congruencia extra petita , lo que le causa indefensión , aduciendo que la misma se produce dada la falta de relación entre el hecho probado cuarto de la sentenciay su fundamento de derecho cuarto . Y en la parte segunda del motivo se hace una oposición al fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida aduciéndose con cita del articulo 42.5 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre y del articulo 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social que para poder iniciar un expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad es preciso que el acta de infracción sea firme , lo que no se cumple en el caso enjuiciado . Y aunque en el suplico del recurso no se pide la nulidad de las actuaciones , sino que se dicte Sentencia, de forma principal dejando sin efecto la imposición del recargo impuesto a la empresa recurrente y de manera subsidiaria se mantenga la aplicación a la misma del 30% establecido en la resolución administrativa , este defectuoso planteamiento no debe ser obstáculo para que del mismo se derive el efecto obligado de su corrección, como fórmula necesaria para, eliminando toda indefensión, entrar en la censura de derecho que se hace en el motivo , razón por la cual, en coherencia con la censura jurídico procesal efectuada en el recurso, se rechaza la causa de admisibilidad por falta de técnica procesal argüida por el trabajador recurrente.

Y entrando en el fondo del mismo , esta Sala observa que en contra de lo afirmado por la empresa recurrente , no existe la denunciada incongruencia extra petita ,ya que como dice el Tribunal Supremo en sentencias de 1 de diciembre de 1998 y de 5 de junio de 2000 , la obligación de congruencia, debe valorarse siempre 'en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o Fallo judicial que debe guardar la debida correlación con la petición y causa de pedir del actor y con la 'resistencia' del demandado.

En el presente caso la sentencia dictada es plenamente congruente con la pretensión de las partes, en cuanto según el suplico de la demanda del trabajador que fue acumulada a la de la empresa recurrente , aquel reclamaba que se fijase la cuantía del recargo en el 40% y a ello da adecuada respuesta el pronunciamiento de dicha sentencia que alza el reconocido inicialmente en el 30% hasta dicho porcentaje superior , por las razones que aduce a lo largo del fundamento de derecho cuarto y que concreta al final del mismo, siendo que según el articulo 123.1 de la LGSS , todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidentes de trabajo, se aumentarán de un 30% a un 50% en los supuestos en ella estipulados y derivados de la falta de adopción empresarial de medidas de seguridad y salud en el trabajo 'según la gravedad de la falta'. Ciertamente, dicha disposición ni concreta ni determina el porcentaje concreto, ni la manera, procedimiento o mecánica para precisarlo, y así se reconoce, como no podía ser de otra manera, por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de enero de 1.996 , en la que se señala que 'el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta', y esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable en suplicación con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal, de tal modo que así sucedería si se fijase la cuantía porcentual mínima reconociendo una infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido fuese el máximo y la falta declara, por su entidad o circunstancias, no mereciera el máximo rigor sancionador.

En el presente caso, la Magistrada de instancia declara que se han incumplido por las empresas las reglas en materia de prevención de riesgos laborales que se referencian en el inatacado hecho probado tercero , lo que valora como las siguientes concausas concurrentes en el fundamento de cuarto , esto es que la obra fue subcontratada con muy poco tiempo de ejecución y que los trabajos debieron emprenderse de una forma rápida y apresurada, siendo un dato mas de ello el hecho de que la empresa subcontratada estaba trabajando en día no laborable (Sábado), sin que este hecho fuere puesto en conocimiento de la autoridad competente ni autorizado. Se ha acreditado, asimismo que el accidente se produce cuando se estaba procediendo al hormigonado de los pilares del segundo forjado, para lo cual se hace uso de una torreta de hormigonado constituida por una plataforma de trabajo a la que se accede a través de unas escaleras. Dicha torreta estaba situada a unos tres metros del suelo y se ha acreditado que el trabajador estaba subido en la misma, y que no existían medidas de seguridad colectivas tales como barandillas, de modo que cuando el pilar se encontraba lleno de hormigón el peso del mismo no es soportado por la vertical del encofrado, al caer vuelca la torreta de hormigonado de la que el trabajador logra saltar antes de su vuelco total pero sin evitar que esta le golpee sobre la espalda, quedando atrapado bajo la misma. El accidente se produce por varias causas concurrentes tales como la ausencia de medidas colectivas en el proceso de hormigonado pese a que los trabajos se estaban ejecutando en el segundo forjado, los trabajos de encofrado y hormigonado se estaban ejecutando fuera del horario establecido sin supervisión ni control técnico y de forma apresurada. Se ha probado que el tamaño de las esperas era escaso y aun cuando es cierto que no es esta la causa directa del accidente, también lo es que de haber sido mas largas las mismas habrían impedido su caída o bien hubieren actuado como tope para ralentizar la caída de manera que el mismo no se hubiere volcado, si bien la causa directa del accidente es una mala elección del sistema de encofrado o su deficiente montaje unido a la indebida instalación o falta de equilibrio de la torreta . El que La empresa de Seguridad Lazatec no estaba presente el día del siniestro por no ser día laborable en la construcción y el complemento al Plan de Seguridad que elabora la subcontrata Estructuras Yara S.L. no contenía medidas relativas a los trabajos de estructuras ni medidas de protección ni prevención para garantizar la seguridad de los trabajadores, sin que, por otro lado, la empleadora del actor impartiera cursos de formación a sus trabajadores, Sentado lo anterior, y como a la concurrencia de las causas expuestas y que son las determinantes de la producción del accidente, existiendo una clara relación causal entre la omisión de las medidas de seguridad arriba referidas y la producción del siniestro, le une la Magistrada el hecho de haber sido calificada la infracción, por parte de la Inspección de Trabajo como Grave, gravedad que unida a las consecuencias lesivas del siniestro que han determinado el reconocimiento del actor en el grado de IP total para su profesión habitual, , estimando moderado dicho porcentaje en término medio entre los legales previstos. Siendo ello así no hay razón para afirmar la realidad de una calificación porcentual errónea en la Sentencia de instancia, por lo que se impone , desde el prisma de este recurso, su confirmación.

Tampoco puede entenderse infringido el art. 45.2 del Real Decreto 5/2000 de 4 de agosto sobre texto refundido de Infracciones y Sanciones en el Orden Social en relación con la falta de firmeza del Acta de Infracción , tal y como se esgrime por la empresa recurrente en la segunda parte del motivo . Pues la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004 , citada en el fundamento de derecho tercero , de la Sentencia recurrida se refiere a la determinación de si procede suspender la tramitación de un expediente administrativo de recargo por falta de medidas de seguridad, cuando los hechos determinantes del accidente de trabajo que generaron las prestaciones, están siendo objeto de investigación en proceso penal pendiente, llegando a solución negativa interpretando los artículos 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social y 16.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 , subrayando la prevalencia del principio de celeridad que debe afectar a todos los expedientes en materia de prestaciones de la Seguridad Social, y que la orden de paralización contenida en el artículo 3.2 del R.D.L. 5/2000 ( RCL 2000 , 1804 , 2136) y en el artículo 3.1 de la Ley de 7 de abril de 1988 ( RCL 1988, 780) afectaba 'exclusivamente al procedimiento sancionador, que es el regulado en dicha norma , y el de imposición de medidas de seguridad no tiene ésta consideración. Cierto es que la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración sui géneris que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes...Por otra parte la imposición de éste recargo no afecta al principio 'non bis in idem'. Conviene recordar a éste respecto que la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de noviembre de 1985 ( RTC 1985, 159) señalaba que 'es cierto que la regla 'non bis in idem' no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal o como infracción administrativa o laboral), pero no lo es menos que sí impide el que por autoridades del mismo orden, y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente la misma conducta'. Por lo demás la no afectación del principio al recargo de prestaciones ya fue proclamada por abundante doctrina de suplicación en la sentencia de 7 de julio de 2009 ) en la que se analizaba la naturaleza jurídica y características de esta singular institución. Lo anteriormente expuesto evidencia que el mandato del artículo 3.2 del R.D.L. 5/2000 , no puede interpretarse como que afecta a los expedientes para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad...'. Si esto es así respecto de un proceso penal con mucha mayor razón respecto de un procedimiento administrativo sancionador, cuyos efectos suspensivos deberían venir dados por una expresa disposición legal, aquí inexistente, todo ello con independencia de una eventual revisión que pudiera dimanar de una ulterior declaración de inexistencia de los hechos enjuiciados, realizada por el orden jurisdiccional penal o el contencioso-administrativo. A mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2009 ( RJ 2009, 4432) dejó zanjada la cuestión planteada en el mismo sentido que hemos subrayado, por lo que este submotivo al haberse entendido así en la sentencia impugnada y con ello el recurso se desestima.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CARTUJA INMOBILIARIA S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA en fecha 10/5/11 , recaída en los Autos 926/09 y acumulados 1189/09 que habían sido inicialmente turnados al Juzgado de lo Social nº 7 de esta Capital , seguidos en virtud de demandas acumuladas formuladas por la mencionada empresa recurrente y por el trabajador D. Maximiliano contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ESTRUCTURAS YARA SL y según cada demanda contra la empresa recurrente o contra el citado trabajador , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia en todos sus términos.

En cuanto al capital coste ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social estese a su destino legal. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y se condena a la empresa recurrente a que en concepto de honorarios abone al Letrado impugnante del recurso la suma de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.437/12, Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.