Sentencia Social Nº 1161/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4617/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2010 - 8015849

EBO

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 17 de febrero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1161/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Salvador frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 15 de abril de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 950/2010 y siendo recurrido Tesoreria General de la Seguridad Social, J M D Aridos y Hormigones, S.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Mutua Fraternidad Muprespa. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1 de septiembre de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

' Que, desestimando la demanda presentada por D. Salvador contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (T.G.S.S), la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y la empresa JMD ÁRIDOS Y HORMIGONES S.L., debo absolver y absuelvo a todos los demandados de las pretensiones, principal y subsidiaria, contenidas en la demanda y, en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Salvador , provisto de NIF NUM000 y nacido el NUM001 -1966, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora para la invalidez permanente total de 2.209'31 euros mensuales y, para la parcial, de 53.023'44 euros, con fecha de efectos el 23-3-2010 y fecha de revisión el 19-3- 2011 (incontrovertido).

SEGUNDO.- En fecha 6-2-1996, el INSS dictó resolución por la que declaró a D. Salvador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de maquinista de lavadoras por padecer las siguientes lesiones: RUPTURA DE CUADRICEPS MUSLO DERECHO CON SECUELA DE LESIÓN NEUROLÓGICA N SURAL Y TIBIAL POSTERIOR POST INTERVENCIÓN EN TRATAMIENTO REHABILITADOR (incontrovertido).

TERCERO.- Por D. Salvador se inició el día 22-2-2010 expediente de revisión de grado señalando que su nueva actividad laboral es la de chófer de camión. Por resolución del INSS de fecha 22-3-2010 se determinó que D. Salvador no había experimentado suficiente agravación del estado invalidante, por lo que no procedía variar el grado de IPT puesto que las lesiones que lo inhabilitan para el ejercicio de su profesión de maquinista de lavadoras no le impiden el desarrollo de otra profesión diferente, basándose en el informe del ICAM de fecha 18-3-2010, en el que se observan como lesiones: ANTECEDENTES DE RUPTURA CUADRICEPS DERECHO CON SECUELA DE LESIÓN DEL NERVIO SURAL Y TIBIAL POSTERIOR POST-INTERVENCIÓN. DISCOPATÍA L5-S1. LUMBALGIA. EN LISTA DE ESPERA DE INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA (incontrovertido).

Presentada reclamación previa, fue desestimada en fecha 16-6-2010 (incontrovertido).

CUARTO.- D. Salvador sufrió un accidente de trabajo en fecha 31-1-2008 por el que causó baja médica en fecha 31-1- 2008 y alta el 13-12-2008 y nueva baja el 15-12-2008. Prestaba servicios para la empresa JMD ÁRIDOS Y HORMIGONES S.L., que tiene póliza de cobertura de contingencias profesionales concertada con FRATERNIDAD MUPRESPA, estando al corriente de pago de las cuotas (incontrovertido).

QUINTO.- El cuadro residual de D. Salvador es el contenido en el informe del ICAM de fecha 18-3-2010, si bien en la actualidad y tras la intervención practicada, es PORTADOR DE ARTRODESIS LUMBOSACRA L4-S1. El déficit de movilidad global de la columna que provoca este dispositivo es pequeño y suplido por el resto de vértebras. El material de osteosíntesis funciona adecuadamente y no causa compresión sobre ninguna estructura nerviosa que pudiera originar dolor. El saco que envuelve la médula espinal a nivel lumbar y los nervios que desde la columna lumbar descienden a las EEII no presentan ninguna compresión (informe del ICAM, folio 65; informe del Dr. Edmundo , folios 240-244; radiología de fecha 15-2-2013, folios 260-263; TAC de columna lumbosacra de fecha 18-3-2013, folio 264; EMG de EEII de fecha 18-3-2013, folio 265; valoración funcional de la columna lumbar de fecha 18-3-2013, folios 266-269).

SEXTO.- La profesión habitual actual de D. Salvador es la de chófer de camión (incontrovertido).

JMD ÁRIDOS Y HORMIGONES S.L. lo despidió en fecha 23-6-2010, reconociendo la improcedencia del despido en conciliación ante el CMAC efectuada el día 23-6-2010, extinguiéndose la relación laboral en la fecha mediante el pago de la correspondiente indemnización (folio 301).

SÉPTIMO.- Se agotó la vía previa administrativa (incontrovertido).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En su primer Motivo, al amparo de lo previsto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para que por la Sala se revisen los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, solicita el recurrente la modificación del hecho probado quinto, así como la adición de un nuevo hecho probado.

En cuanto a la revisión del hecho quinto propicia el siguiente texto alternativo: ' El cuadro residual de D. Salvador es el contenido en el informe emitido por el Perito Hilario , de fecha 10 de abril de 2013, y en la actualidad continua existiendo el cuadro clínico completo de lumbocialtalgia (sic), con contractura, rectificación completa de lordosis fisiológica, limitación de la movilidad lumbar y ciatalgia bilateral, lo que constituye un síndrome de cirugía fallida de la espalda: Situación que aparece expresamente recogida en la documentación médica relativa al caso. Esta situación da lugar a una afectación neurológica de las extremidades que no es severa, pero que se asocia a un dolor que si lo es, de lo que da idea que, tras permanecer de baja un año y medio la situación del paciente no solo no ha mejorado sino todo lo contrario; y el que ello ocurra tras el potentísimo tratamiento farmacológico que utiliza y que incluye tres analgésicos antineuríticos ( Lyrica 200; lyrica 75 y Trypizol ) un relajante y antiespasmódico muscular ( Diazepan 10 ), y dos analgésicos opiáceos ( Tramadol y Oxicodona ) además de un corsé ortopédico semirrigido y de ayudas a la deambulación '

En cuanto al hecho nuevo, afirma:' En la actualidad y a pesar del importante tratamiento que se ha resumido en el hecho quinto, el Sr. Salvador no puede deambular ni bipedestar mas que por cortos periodos de tiempo, no puede saltar ni correr, manipular objetos que no sean muy ligeros, hacer fuerza más que muy escasa, separar el tronco de la posición neutra, realizar la monopedestación estática, caminar con los pies relajados de la posición neutra ( ni de puntillas ni de talones ),ni tampoco realizar la sedestación ( es decir, estar sentado ), mas que brevemente. La consideración global de todo ello conlleva que el estado residual del paciente es incompatible con el ejercicio de la profesión que realizaba a la fecha del accidente de trabajo ( chófer de camión en cantera de extracción de áridos)

Las citadas revisión y adición las funda en la misma pericial médica emitida por Don. Hilario a los folios 161 a 182

Y dejando aparte de que no cabe analizar las consideraciones últimas del hecho nuevo a adicionar al ser puras valoraciones de carácter jurídico y, por tanto, predeterminantes del fallo, el Motivo se desestima pues olvida que si la Magistrada de instancia llegó a una conclusión fáctica ésta debe prevalecer sobre informes médicos contradictorios ( art.97.2 LRJS ) siempre que siga la sana crítica; lo que acontece en un supuesto como el presente que se funda en la propia resolución administrativa, adverada por la pericial practicada a instancia de la Mutua, sin que, por tanto, se pueda estar a la pericial que indica para fundar ese error al no gozar de una especial cualificación que la haga susceptible de desvirtuar la fundada valoración de la sentencia.

Al respecto la doctrina consolidada ha establecido que «para que pueda prosperar cualquier modificación o alteración del relato fáctico constatado como acreditado por el Juez 'a quo', aquélla ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, le otorgan el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artº 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que no pueda verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, pues es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el citado artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral . De manera que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, 'casi casacional', como lo calificó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294/1993, de 18 de octubre de 1993 , ya que no se ha incorporado al orden social la figura de la apelación, como ya señalaba el punto III de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1989, de Bases del Procedimiento Laboral, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, salvo error evidenciado por documentos o

SEGUNDO.-En su Motivo segundo, para examen del derecho aplicado por la sentencia, el recurrente entiende infringido, en primer lugar, lo dispuesto en el art. 137.4 de la LGSS y, en segundo término y con carácter subsidiario, el art. 137.3 de la LGSS , en base a lo que ahí se razona y se da por íntegramente reproducido

Al efecto el artº 137.4 LGSS -74, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta bis de la LGSS en vigor, define la incapacidad permanente total como la situación en la que el trabajador presenta unas limitaciones que le impiden llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta y la jurisprudencia viene señalando con reiteración que para la valoración de la incapacidad permanente deben apreciarse conjuntamente las lesiones y secuelas que concurren en el sujeto afectado, de tal modo que aunque los padecimientos que integran su estado patológico considerados aisladamente no determinen un grado de incapacidad, podrían justificar dicha declaración en caso de que se valoren de forma conjunta; en cuanto al grado de incapacidad de total para la profesión habitual, se ha puesto especial énfasis en el aspecto determinante de la profesión habitual en la calificación jurídica de la situación del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz y que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es cuál sea la capacidad laboral residual que las secuelas que han sido tenidas como definitivas le permitan al afectado.

Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial esta Sala ( STSJ Cat. 12/7/2007) ha indicado lo siguiente:

'Según el artículo 137.3 de la LGSS , se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual. La jurisprudencia mantiene en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29-1-1987 y de 30-6-1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (STCT de 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala entre otras muchas en sentencias de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de 1992 , 25 de marzo , 5 de abril y 9 de diciembre de 1993 , y 11 de febrero , 8 , 9 , y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1994 .

La jurisprudencia también ha venido destacando el carácter esencial y determinante que tiene la profesión del interesado en la calificación jurídica de la situación residual en que quede a consecuencia de un acontecimiento o proceso patológico que afecte a su integridad, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas de invalidez permanente o no en función de las actividades, trabajos o tareas que requiera dicha profesión ( STS de 12-6-1986 y de 24-7-1986 ). Esta consideración es especialmente aplicable a los grados de incapacidad permanente total y parcial, pues el citado artículo 135 de la LGSS de 1974 los relacionaba con la 'profesión habitual' del posible incapaz, y también el citado artículo 137 de la LGSS vigente con la 'capacidad de trabajo', debiendo declarase el primero de ellos cuando, además de cumplirse otros requisitos, las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación, constancia, y rendimiento que la relación laboral exige ( STS de 27-6-1994 , 22-12-1994 y 21-11-1996 ), y el segundo cuando limiten o menoscaben en al menos una tercera parte el desempeño de las mismas o la capacidad funcional del trabajo del interesado, o cuando para conseguir similar rendimiento éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal, lo que equivale a que su trabajo resulte más penoso y peligroso'

TERCERO.-Y para el adecuado enjuiciamiento ahora de las presuntas infracciones normativas, se ha de partir de las lesiones que padece el actor y que no son otras que las descritas en el hecho probado quinto donde se afirma como tales: ' El cuadro residual de D. Salvador es el contenido en el informe del ICAM de fecha 18-3-2010, si bien en la actualidad y tras la intervención practicada, es portador de artrodesis lumbosacra L4-S1. El déficit de movilidad global de la columna que provoca este dispositivo es pequeño y suplido por el resto de vértebras. El material de osteosíntesis funciona adecuadamente y no causa compresión sobre ninguna estructura nerviosa que pudiera originar dolor. El saco que envuelve la médula espinal a nivel lumbar y los nervios que desde la columna lumbar descienden a las EEII no presentan ninguna compresión '

En cuanto al referido informe del ICAM señala ( h. tercero ):' Antecedentes de ruptura de cuadriceps derecho con secuela de lesión del nervio sural y tibial posterior post-intervención. Discopatía L5-S1. Lumbalgia. En lista de espera de intervención quirúrgica '

Conforme a ello ha de concluirse que no cabe apreciar las infracciones normativas denunciadas en base a los preceptos razonados, puesto que el cuadro clínico recogido en la Sentencia de Instancia pone de manifiesto unas patologías que en la fase actual no son limitantes funcionalmente ni siquiera a un nivel superior al 33 % para una actividad como la del actor de chófer de camión, ya que, como indica la sentencia, la limitación del movimiento lumbar es mínima no existiendo ni compromiso ni compresión radicular ni a nivel lumbar ni de los nervios de las EEII , por lo que la sentencia que desestimó la demanda negando al actor la situación derivada de accidente de trabajo de una Incapacidad Permanente Parcial, cuanto más la Total, se conformó a derecho y ha de ser íntegramente confirmada, tras ser desestimado el recurso interpuesto contra ella.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Salvador frente a la sentencia de fecha 15 de abril del 2013, del Juzgado de lo Social nº 2 de Gerona , en los autos 950/2010, promovidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua Fraternidad Muprespa, y la empresa JMD Áridos y Hormigones, S.L., en materia de incapacidad permanente por accidente de trabajo, confirmando íntegramente dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.