Sentencia SOCIAL Nº 1161/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1970/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

V

SENT. NÚM. 1161/20

ILTMO.SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a 7 de mayo de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1970/19, interpuesto por DON Heraclio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE JAEN en fecha 14 de mayo de 2019, en Autos núm. 67/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Heraclio en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MC MUTUAL Y ARTURO LOGISTICA S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 14 de mayo de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Heraclio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua MC MUTUAL, y la empresa ARTURO LOGÍSTICA S.L., absuelvo a las indicadas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' I.-El actor D. Heraclio, nacido el NUM000 de 1976, con D.N.I. NUM001, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, prestando sus servicios como trabajador dependiente, con categoría de oficial de transportes - grupo de cotización 08, para la empresa ARTURO LOGISTICA, S.L., que tiene las contingencias profesionales cubiertas con la MUTUA MC MUTUAL.

Previamente el actor permaneció en situación de Incapacidad Temporal desde el

27 de abril de 2016, por accidente de trabajo.

II.-En fecha 13 de noviembre de 2017, se dicta resolución por el INSS, por la que se declara al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, estableciéndose como Base reguladora la suma de 1.434,84 €, resultando una pensión de 790,85 € (55% de la BR), tomándose en consideración el periodo computable a efectos de Base Reguladora de 28 de abril de 2015 a 27 de abril de 2016. (folio 50)

Previamente se dicta Dictamen-Propuesta del EVI de 29 de septiembre de 2017, en el que se indica, Determinado cuadro clínico residual: Rotura del tendón distal del tendón del bíceps de brazo derecho. Axonotmesis parcial moderada del interoseo posterior derecho con signos de reinervación. Y como limitaciones orgáncias y funcionales: Intervenido por una desinserción del tendón del bíceps en mayo de 2016. Limitación para todos los movimientos de la mano, sobretodo para la extensión de mano y dedos. Dolor en cara anterior de antebrazo. Proponía la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total.(folio 57).

III.-Consta en las actuaciones Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral, con el siguiente contenido (folio 53 vuelto y 54):

' DIAGNOSTICO PRINCIPAL: 727.62-RUPTURA TENDON BICEPS (PORCION LARGA)

2. DIAGNOSTICO

Rotura del tendon distal del tendon del biceps de brazo derecho. Axonotmesis parcial moderada delinteroseo posterior derecho con signos de reinervacion

3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MEDICO (Anamnesis, exploracion, documentos aportados)

Conductor de camion de 41 anos de edad. En situacion de IT-AT 27.04.2016 por rotura del tendon distal del tendon del biceps de brazo derecho

*ANTECEDENTES PERSONALES

ENFERMEDAD ACTUAL MUTUA 15.3.17:

Tras rotura del tendon distal del tendon del biceps de brazo derecho el 27/05/2016 es intervenido el 04/05/16 con reinsercion y andaje en tuberosidad bicipital de radio. En postoperatorio presenta una paresia del nervio interoseo con deficit de extension de dedos y muneca. Se han realizado diferentes estudios electromiograficos siendo informado el ultimo de febrero de 2017 con secuelas de axonotmesis parcial moderada del interoseo posterior derecho con signos de reinervadon.

El paciente ha seguido tratamiento rehabilitador diario desde junio hasta la actualidad con buena evolucion presentando flexo-extension de dedos completa y flexion-extension de muneca 55 -45.

EXPLORACION UMEVI 3.05.17

Diestro. MSD: hombro-codo con ba en rangos. Mano con disminucion de fuerza dificultad para flexoextension activa de dedos de mano y muneca. Disminucion de fuerza

UMEVI 27.9.2017 Refiere continua en rhb en Linares

Y sigue tt° con Lyrica 150/12, tramadol/8 horas; parches de versatis.

-Aporta Informe de EMG, Servicio de Neurologia MC Mutual 20.9.17

Intervenido por una desinsercion del tendon del biceps. Limitacion para todos los movimientos de la mano, sobretodo para la extension de mano y dedos.

Tambien alodinia en cara externa de antebrazo.

Exploracion

NRL: ROPT presentes simetricos. BM muy limitado por dolor pero sin claros deficits. Signo de tunel a nivel de la cicatriz que se proyecta a territorio de nervio cutaneo antebraqulal lateral. No amiotrofias

Examen neurofisiologico: Amplitud del potencial sensitivo antidromico del nervio antebraquial lateral derecho muy disminulo, con velocidad de conduccion nerviosa disminuida.

En resumen. No muestra cambios con respecto a estudio previo

-Aporta EMG (Dr. Jose Ramón 30.6.17: Axonotmesis intensa o neurotmesis de los nervios cutaneos antebraquial lateral y medial derechos. Axonotmesis leve cronica, en fase de reinervacion del musculo cutaneo derecho motor.

Axonotmesis leve, cronica y estable del nervio radial derecho.

EXPLORACION UMEVI

Movilidad global conservada. Manifiesta intenso dolor en cara anterior de antebrazo derecho. Mano derecha no dedos en semiflexion no realizando empunadura ni extension. No atrofia de musculatura interosea.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCION Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS

-Intervenido el 04/05/16 con reinserdon y andaje en tuberosidad bidpital de radio.

-RHB

-Lyrica 150/12, tramadol/8 horas; parches de versatis

5. LIMITACIONES ORGANICAS Y/O FUNCIONALES

Intervenido por una desinsercion del tendon del biceps en mayo-16

Limitacion para todos los movimientos de la mano, sobretodo para la extension de mano y dedos.

Dolor en cara anterior de antebrazo

6. EVALUACION CLINICO-LABORAL

Intervenido por una desinsercion del tendon del biceps en mayo-16

Limitado para todos los movimientos de la mano, sobretodo para la extension de mano y dedos. Dolor en cara anterior de antebrazo

-Examen neurofisiologico MC Mutual 20.9.17: Amplitud del potencial sensitivo antidromico del nervio antebraquial lateral derecho muy disminuido, con velocidad de conduccion nerviosa disminuida.

-Aporta EMG (Dr. Jose Ramón 30.6.17: Axonotmesis Intensa o neurotmesis de los nervios cutaneos antebraquial lateral y medial derechos. Axonotmesis leve cronica, en fase de reinervacion del musculo cutaneo derecho motor.

Axonotmesis leve, cronica y estable del nervio radial derecho.

-El paciente refiere continua en rhb por parte de mutua'.

IV.-Se aporta por la actora informe del traumatólogo D. Agustín de fecha 14 de junio de 2017, no ratificado en el acto de juicio (folio 209), en el que se indica en el apartado EXPLORACIÓN: ' Cicatriz transversal en cara volar del antebrazo derecho de 8 cm aproximadamente a nivel de tercio proximal, distal al pliegue de la flexura del codo'.

V.-Interpuesta reclamación previa en fecha 13 de diciembre de 2017 frente a la Mutua MC MUTUAL (folio 20), por resolución de fecha 20 de diciembre de 2017, se desestima, por no ser competente para modificar resolución del INSS (folio 23).

VI.-Interpuesta reclamación previa frente a resolución de fecha 13 de noviembre de 2017, en fecha 12 de diciembre de 2017 (folio 83 a 85), se dicta resolución por el INSS de 1 de enero de 2018 (folio 88 vuelto y 89). En dicha resolución se indica que el cálculo de la Base Reguladora de la pensión objeto de litis se ha obtenido teniendo en cuenta las cotizaciones efectivas por contingencias profesionales en el año anterior al accidente. Se desestima la reclamación previa confirmando que las lesiones que padece el actor son constitutivas de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de oficial de transportes, grupo de cotización 08, derivada de accidente de trabajo, con una base mensual de 1.434,84 €.

VII.-Consta en las actuaciones:

- Contrato de trabajo de duración determinada de fecha 17 de agosto de 2005 a 31 de diciembre de 2005. Prórroga del mismo hasta 31 de marzo de 2006 (folio 98 y 99).

- Contrato de trabajo de duración determinada de 2 de enero de 2007 a 31 de julio de 2007. Prórroga del mismo hasta 31 de diciembre de 2007 (folios 99 vuelto y 100).

- Conversión de contrato temporal en indefinido de fecha 1 de enero de 2008 (folio 101).

VIII.-A la relación laboral le sería de aplicación el Convenio Colectivo de transporte de mercancías por Carretera, agencias de transportes, despachos centrales y auxiliares, almacenistas, distribuidores y operadores logísticos de la Provincia de Granada (BOP nº 181, de 21 de septiembre de 2015) (folios 256 a 277).

IX.-En fecha 20 de diciembre se presenta denuncia ante la Inspección de

Trabajo (folio 212).

Como consecuencia de dicha denuncia se practican actuaciones inspectoras, en las que se comprueban diferencias de cotización por un importe de 9.843,00 € en la empresa Arturo Logística S.L. en el periodo comprendido entre enero de 2015 a abril de 2016, por lo que se acuerda proceder a extender la correspondiente acta de infracción y de liquidación por dichas diferencias. levanta 'Acta de Infracción' de 15 de junio de 2018 (folios 215 a 244).

Se levanta acta de infracción nº 182018008026990, de 15 de junio de 2018 (periodo 01/2015 a 04/2016), acordando (folios 245 a 247):

- Confirmar y elevar a definitiva la liquidación por importe de 5.073,09 €.

- Confirmar la sanción impuesta en el acta de 2.539,54 €.

X.-El acta de infracción se encuentra recurrida en Alzada (folios 495 a 501). No consta que dicho recurso que haya sido resuelto.

XI.-Obra en las actuaciones informe de la Subinspectora de Empleo y Seguridad

Social, nº referencia NUM003, en la que se indica (folios 251):

'(...)

Respecto de la nocturnidad y horas extras, en relacion con dichos conceptos no ha podido comprobarse la jornada realizada por el trabajador ya que la empresa no dispone de registro de jornada.

En cuanto a las pagas extras y ayuda de estudios se aplica correctamente el Convenio Colectivo'

En relacion con los conceptos reclamados en base tanto a categoria profesional como antiguedad se informa al denunciante que para el reconocimiento de los mismos debera interponer la correspondiente demanda ante los organos de la jurisdiccion social (demanda clasificacion profesional y reconocimiento del derecho de antiguedad)'.

XII.-Como consecuencia de dicha acta, en el acto de juicio el actor desiste de practicar las actualizaciones inicialmente solicitadas en relación al salario base, puesta en relación con antigüedad, pagas extras y ayuda de estudios pretendida, vista la subida experimentada en las bases de cotización (folio 248 y 249).

XIII.-Consta en las actuaciones recibos de dietas y kilometraje, así como justificantes de abono de los mismos desde febrero de 2015 hasta la finalización de la relación laboral (folios 136 a 150).

Entre el domicilio del actor en Linares, y Polígono Industrial Guadiel de Guarromán, lugar en el que se recogían los camiones con los que se desarrollaba la jornada laboral hay una distancia de 19,9 km (folio 562)

XIV.-Por el demandante se aporta informe pericial emitido por Gabinete pericial Valcárcel de 8 de noviembre de 2018, sobre estudio tarjeta tacógrafo digital, del periodo de tiempo comprendido entre julio de 2015 a abril de 2016, ascendiendo, según el mismo, el total de horas trabajadas a 2.142:55 horas, conforme a desglose obrante en las conclusiones (folios 285 a 410).

En el acto de juicio el perito informante se ratifica en el indicado informe declarando que en horas de conducción incluye otros trabajos (por ejemplo tiempo de repostaje, o tiempo que el actor pudiera bajarse del vehículo a realizar cualquier otra actividad...)

Indica que saca la cuenta de las horas de pausa o descanso, tiempo en el que el actor no está conduciendo pero la tarjeta está dentro del lector del camión. Manifiesta existir mucho horario nocturno.

El registro indicado en su informe corresponde a conducción con dos vehículos (página 2 informe, folio 287 - minuto 46Ž10ŽŽ grabación), incluyendo el tiempo en que el camión está parado como horas de conducción, trabajo y presencia (páginas 3, 4 y 5 del informe) en las fechas comprendidas entre el 23 de julio a 28 de agosto de 2015, tiempo en el que el actor no ha conducido.

Desde el inicio de la ruta a final de la ruta se ha clasificado en horas de conducción y tiempos de pausa o espera, considerándose que no está descansando al estar fuera de su domicilio, motivo por el que estima que son horas de presencia.

XV.-Como ya se declaró probado en Sentencia n1 118/19, de 2 de abril de 2019, del Juzgado de lo Social nº 4, en que la demandada era la misma empresa del supuesto enjuiciado, y se pone de manifiesto en este acto de juicio:

El tacógrafo del camión que el actor conducía tiene cuatro pictogramas para identificar la actividad que se está realizando: tiempo de conducción (dibujo de un volante), tiempo para otros trabajos distintos a conducción (dibujo de dos martillos), tiempo disponible (barra diagonal) y tiempo de descanso (dibujo de una cama).

El conductor selecciona el pictograma según la actividad que realice.

XVI.-En el acto de juicio declara como testigo Dña. Diana, trabajadora en administración de la empresa codemandada, quien manifiesta que la empresa tiene su sede en Granada, el actor con domicilio en Linares, recogía los camiones o bien en Granada, o mayormente en Guarromán, para recoger los camiones se desplazaba usando su vehículo particular. Indica la declarante que en el tacógrafo digital el concepto 'otros trabajos' tiene que marcarse de forma manual por el operario, así como los tiempos de 'disponibilidad'. Corrobora que al actor se abonaban las dietas que constan al ser obvio que las mismas se generaban, dado que por el trayecto de las rutas el actor estaba fuera de casa. Manifiesta que se preveían y abonaban incluso sin justificación por ticket, a pesar que de que el trabajador estaba requerido para su aportación. Indica la testigo que el horario del actor no siempre era de noche, ni tenía un horario fijo.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Heraclio, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda promovida por el actor en solicitud de determinación de la base reguladora sobre la que ha de efectuarse el cálculo de la prestación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que tiene reconocida.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de la parte actora, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-Articula el primer motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En concreto se solicita la adición al hecho noveno de un nuevo párrafo con el siguiente contenido:

'Las bases reguladoras establecidas por la TGSS tras la actuación inspectora y el ingreso de las Actas de Liquidación en el período de cómputo para la determinación de la cuantía de la pensión de incapacidad permanente total son:
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Asimismo se solicita la adición de un párrafo entre los dos que tiene el hecho decimotercero que sería el siguiente:

'Las cantidades percibidas por D. Heraclio en el año antes al accidente fueron:
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De igual modo se solicita la modificación del párrafo cuarto del hecho decimocuarto integrándose lo siguiente:

'El registro indicado en su informe corresponde a conducción con dos vehículos, uno de ellos entre el 23 de julio y el 28 de agosto de 2015 con el camión matrícula .... BNH, estando de vacaciones desde el 1 de agosto al 16 de agosto de 2015'.

Además se solicita la adición del siguiente texto en el hecho decimoquinto:

'En la misma sentencia se recoge en el fundamento de derecho tercero que el art 22 del Convenio relativo a los gastos de locomoción por desplazamientos de su centro de trabajo hasta donde se encuentre los vehículos para carga y descarga no es aplicable,pues la empresa demandada se dedica al transporte de mercancías por carretera para Alcampo entre centros de Andalucía y las plataformas de distribución sitas en Valdemoroy Yunquera de Henares, luego no hay largo recorrido, y la base desde donde el actor comenzaba, con el camión ya cargado, las rutas de viajes nacionales se encuentra en el Polígono Industrial de Guarromán (Jaén), realizando el actor los descansos en Bailen (Jaén), luego tampoco hay desplazamiento.'

Y por último se solicita la inclusión de un nuevo hecho probado que sería el decimoséptimo que se corresponde con fotocopias de datos extraídos de los partes de actividad del actor, del período comprendido desde el 28/04/2015 al 26/04/2016 y cuya relación se integra en el recurso de suplicación mediante copia simple.

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Partiendo de lo anteriormente expuesto esta Sala no encuentra ningún obstáculo en las adicciones solicitadas en los hechos probados noveno y decimotercero de la sentencia de instancia que tienen su causa en el informe de bases de cotización de la TGSS y Actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo, así como de la documental referida por la parte recurrente, sin perjuicio de la trascendencia que puedan tener tales datos a los efectos de resolver el debate jurídico planteado por la parte actora en su recurso, al no haber adquirido firmeza aquellas, encontrándose recurrida la decisión inspectora vía contencioso-administrativa, siendo la adición solicitada en el hecho decimotercero una reiteración de lo ya manifestado por la juzgadora de instancia que se refiere expresamente a los recibos de dietas y kilometraje abonados al actor. Por el contrario se ha de rechazar la solicitud de modificación del párrafo cuarto del hecho decimocuarto de la sentencia de instancia por cuanto que se pretende incluir una valoración subjetiva respecto de una prueba pericial ya valorada por la juzgadora de instancia en la que no se aprecia error alguno. De igual modo se rechaza la revisión del hecho probado decimoquinto al referirse a una fundamentación jurídica contenida en la sentencia de 2 de abril de 2019 del Juzgado de lo Social número 4 de los de Jaén que ninguna trascendencia tiene a los efectos del presente litigio y por último ha de rechazarse la adición de un nuevo hecho probado tal y como pretende la parte recurrente por cuanto que se trata de una mera transcripción de datos ya valorados por la magistrada de instancia y de los que no se desprende directamente ningún error o complemento fáctico necesario para resolver el debate jurídico planteado.

TERCERO.-Articula el segundo motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto en un primer apartado se denuncia la vulneración del artículo 26.3 del ET, en relación con el artículo 11 del convenio colectivo para empresas de transportes de mercancías por carretera de la provincia de Granada ( artículos 21y 22), en un segundo apartado se denuncia la infracción de los artículos 26.3 y 36 del ET en relación con el artículo 16 del convenio colectivo referido y en un tercer apartado se denuncia la infracción de los artículos 34.1 y 3 y 35.1 y 5 del ET en relación con los artículos 18 y 25 del convenio colectivo de aplicación y artículo 10 del RD 1561/1995 de 21 de septiembre y del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera.

En concreto el recurso tiene por objeto que se reconozca, en primer lugar, la incorporación dentro de la base reguladora de las cantidades que la parte recurrente considera abonadas como retribución voluntaria hasta alcanzar el salario de 1940 €/mes, y ello por entender que las cuantías reflejadas como pago de dietas y kilometraje no se abonaban como tales conceptos sino como salario pactado (complemento salarial), lo que conllevaría una base reguladora anual de 24.307,85 €. O subsidiariamente que se tenga en cuenta el plus de nocturnidad y el exceso de horas trabajadas (horas extraordinarias) para el cálculo de la base reguladora anual en cuyo caso ascendería a la cuantía de 29.790,78 €.

Pues bien, partiendo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida procede realizar las siguientes valoraciones jurídicas:

A) Se pretende por la parte recurrente incluir en la estructura salarial, a efectos del cálculo de la base reguladora, las cuantías percibidas en concepto de dietas y kilometraje, que considera se corresponden con una retribución voluntaria y como tal determinante de la base de cotización que se ha de tener en cuenta para el cálculo de la base reguladora. Si partimos del contenido del hecho probado decimosexto la magistrada de instancia valorando la prueba documental en relación con la testifical tal y como le permite el artículo 97.2 de la LRJS, considera acreditado el abono de dichas dietas y kilometraje por cuanto que el domicilio empresarial y el domicilio del actor son diferentes y por lo tanto los desplazamientos y los gastos generados tanto por el trayecto de las rutas asignadas como por sus desplazamientos se compensaban con tales cuantías extrasalariales, incluso sin justificación por ticket. La parte recurrente pretende alterar tal determinación judicial mediante la actuación de la inspección de trabajo que se refleja en el hecho probado noveno, sin que tal documento, en el momento actual, permita alterar la naturaleza extrasalarial de las dietas y kilometraje, y dotarles de naturaleza salarial, hasta tanto aquella no sea firme y se constituya en título ejecutivo frente a la empresa demandada, por infracotización, y pueda conllevar la modificación correspondiente en la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total reconocida al actor, con la consiguiente responsabilidad empresarial, si así se derivara de su actuación. Es un hecho significativo que el pago de dietas no se abone en concepto de nómina sino mediante cheque nominativo que el trabajador ingresa en su cuenta sin que por el hecho de no existir facturas o tickes se determine necesariamente su naturaleza salarial pues al venir establecidas en convenio colectivo su compensación económica puede quedar acreditada mediante cualquier otra prueba válida del hecho, como ocurre en el caso de autos, que la magistrada de instancia considera acreditado su abono mediante prueba testifical y que se corresponde con los gastos generados como consecuencia de su actividad profesional de conductor de camión y los gastos generados en cada jornada de trabajo que se le asigna la ruta de transporte, conforme al artículo 21 del convenio colectivo de aplicación.

De igual modo los gastos de locomoción tampoco formarían parte de la base reguladora de IPT de conformidad con lo establecido en el artículo 58 del Decreto de 22 de junio de 1996 que expresamente excluye las dietas de viajes y gastos de locomoción, el plus de distancia y el del transporte urbano reglamentario. A este respecto no ha de confundirse el complemento salarial regulado en el artículo 22 del convenio colectivo con los gastos de locomoción (kilometraje) pues el primero se refiere a un complemento salarial por la mayor penosidad del trabajo desarrollado y el segundo se trata de una compensación de gastos que como consecuencia del trabajo se originan al trabajador.

Procede en su consecuencia desestimar la pretensión de incorporar dentro de la base reguladora las dietas y kilometraje abonados al actor, por cuanto que no queda acreditada su naturaleza salarial, como retribución variable, que conlleve el incremento anual solicitado en cuantía de 24.307,85 €.

B) Se pretende asimismo por la parte recurrente la modificación de la base reguladora tomando en consideración el plus de nocturnidad (artículo 16 del convenio colectivo) así como las horas extraordinarias que se manifiestan realizadas. A este respecto y en lo que se refiere al complemento salarial de nocturnidad no queda acreditado en el acto del juicio que se realicen aquellas en la franja comprendida entre las 22,00 horas y las 6,00 horas y en todo caso se correspondería con un 20% de recargo sobre el salario base. Y en lo referente a las horas extras tampoco quedan debidamente acreditadas mediante la prueba documental referida por la parte recurrente en relación con el informe pericial practicado a su instancia y debidamente valorado por la magistrada de instancia.

En orden a las horas extras, corresponde a la parte demandante, la prueba de su devengo, día a día y hora a hora, y aún en la hipótesis de alegarse, que se trataba de la jornada habitual que supera la ordinaria, es igualmente, carga obligatoria de la parte que lo alega, la prueba de la habitualidad de dicha jornada.

Y en cuanto a los discos tacografos que se han esgrimido para dicha reclamación (aun cuando actualmente los tacografos ya no son analógicos, sino digitales, quedando registrado en un disco duro, todas sus incidencias), se debe señalar, que esta Sala dijo en su Sentencia de fecha de 1-02-2007 Rec. 2027/2006 :

'Aunque la actual doctrina jurisprudencial no exija una prueba estricta y detallada de cada una de las horas extraordinarias reclamadas, es claro que como exceso de jornada que son deben ser acreditadas suficientemente por el trabajador, en aplicación de las normas rectoras de la carga de la prueba en el proceso laboral contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892).

En este caso los discos tacógrafos aportados como medio probatorio no acreditan suficientemente la realización de horas extraordinarias, ya que estos tacógrafos justifican únicamente las horas en que el vehículo ha estado en marcha y velocidad alcanzada en cada momento.

Pero además, conforme al Real Decreto 1.561/1.995, de 2 de septiembre que regula las jornadas especiales de trabajo, debe tenerse en cuenta que el sector del transporte, actividad a la que se dedica el actor y la empresa demandada, está incluido en la Sección 4ª del Capítulo II, que regula las ampliaciones de jornada, regulando el artículo 8 la diferencia entre trabajo efectivo y tiempo de presencia, estableciendo que: '1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.', disponiendo expresamente este precepto en el apartado 3 que 'Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias..', por consiguiente no acreditando el actor las horas de conducción efectiva del vehículo, ni que fuera el único conductor del mismo, ni las horas de presencia prestadas en la empresa, debemos entender incumplida la carga probatoria que le corresponde y desestimar el recurso de suplicación interpuesto confirmando la sentencia de instancia.'

A mayor abundamiento y con carácter general, se debe precisar:

1) Los Tacógrafos, son aparatos de control cuya razón de ser esencial radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre( LCEur 1985, 1328 )(derogado por Reglamento CEE 561/2006 ( LCEur 2006, 798 )), debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción, de los demás tiempos de trabajo, los tiempos de disponibilidad (tiempos de espera y tiempos de permanencia al lado de otro conductor o en litera, durante la marcha del vehículo) y las interrupciones de la conducción y períodos de descanso diario ( art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre ( LCEur 1985, 1329 )), pudiendo registrarse acumuladamente los tiempos de trabajo ajenos a la conducción y los de disponibilidad, como es el caso de España ( art. 7 del Real Decreto 2242/1996, de 18 de octubre ( RCL 1996, 2705 )[RCL 1996 2705], en relación con el art. 15-4 del Reglamento CEE 3821/1985 ).

2) Los indicados aparatos pueden ser manualmente manipulados, cuya exactitud y homologación compete acreditar a la parte que lo utiliza como medio de prueba.

3) Los discos, sobre los que se plasma datos del tacógrafo, son documentos privados, en soporte papel, cuyo contenido no está autenticado por nadie.

4) El acreditar que el motor del vehículo se encuentra en marcha, no prueba la jornada laboral, ni quien lo ha arrancado, ni quien lo conduce, ni las horas de conducción ( STSJ Cataluña 30-09- 2005 . AS 200678).

5) La complejidad de la lectura de dichos discos, para descifrar la realidad de su contenido, exige que para ser utilizados como medio de prueba, se deba llevar a cabo la oportuna prueba pericial.

La convicción que condujo al pronunciamiento que es ahora objeto de recurso se obtuvo de la conjunta valoración de la prueba que compete al juzgador de instancia de conformidad con el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 217 de la LEC; ponderación que este Tribunal no puede sino compartir. Y es que efectivamente no puede desvirtuarse la valoración jurídica que realiza la magistrada de instancia en base al informe pericial practicado por la parte actora el cual ni es concluyente ni se contradice con lo resuelto pues viene a entremezclar las horas de conducción incluyendo disponibilidad y otros trabajos, incluyendo en las horas de presencia las pausas y los descansos lo cual se contradice con la normativa anteriormente referida, sin que la valoración pericial permita descifrar de forma indubitada, clara y precisa el exceso de jornada que se pretende hacer valer a los efectos de incrementar las bases de cotización a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora. Es por ese motivo que la magistrada de instancia valorando toda la prueba documental obrante en autos y pericial practicada llega a la conclusión que el actor no acredita haber realizado las horas extraordinarias que reclama , ni la realización de horas nocturnas que den lugar al complemento salarial convencionalmente previsto y por lo tanto tampoco puede prosperar la solicitud pretendida de incrementar la base reguladora anual conforme a tales parámetros en la cuantía de 29.790,78 €.

En coherencia con todo lo expuesto procede desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto Don Heraclio, contra la sentencia de fecha 14/05/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Jaén, en virtud de demanda sobre Seguridad Social, formulada por la parte recurrente contra INSS,TGSS,MC Mutual y la empresa Arturo Logística S.L., debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.