Sentencia Social Nº 1162/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 736/2008 de 22 de Abril de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 736/08

Recurso contra Sentencia núm. 736/08

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

En Valencia, a veintidós de abril de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1162/08

En el Recurso de Suplicación núm. 736/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO de Valencia, en los autos núm. 597/07, seguidos sobre despido, a instancia de Dª Julia, asistida del Letrado D. Alfonso Delgado Moreno contra la empresa Hotel Turia S.L. asistida de D. José Molina Sarió, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15 de noviembre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda por despido interpuesta por Julia contra la empresa HOTEL TURIA S.L., absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Remítase testimonio de esta resolución, a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia a los efectos indicados en el fundamento de derecho 5º anterior. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "La actora, de nacionalidad mejicana y que en el momento de los hechos litigiosos carecía de permiso de trabajo, comenzó a prestar servicios para la demandada Hotel Turía S.L., sin alta en Seguridad Social , en fecha no precisada del mes de septiembre de 2006, realizando funciones en la recepción del hotel en jornada de trabajo de 30 horas semanales y percibiendo un salario de 900 euros "netos" mensuales. Las relaciones de trabajo en la empresa se rigen por el Convenio colectivo de trabajo intersectorial de hostelería de la provincia de Valencia.

SEGUNDO.- Con anterioridad a entrar a prestar servicios en la empresa demandada la actora trabajó , en los meses de julio y agosto de 2006, en un hotel en Calpe explotado por la mercantil Apartotel Europa S.L. Este último establecimiento de hostelería es administrado por un hijo de Darío , quien es accionista de la mercantil citada, administrador único de Hotel Turia S.L. y director del Hotel y que fue quien proporcionó el trabajo a la actora. TERCERO.- La demandante prestaba servicios en la recepción del hotel en distintos turnos de trabajo, normalmente en el turno de tarde. Durante el año 2006 la empresa le abonaba, en metálico, la cantidad mensual de 800 euros y durante el año 2007 el salario se incrementó a 900 euros mensuales. En el momento del pago del salario la actora firmaba recibos en los que se hacía constar el mes a que se refería el salario percibido por la actora "por 30 horas semanales". CUARTO.- El día 11 de junio de 2007 la actora estaba prestando servicios en la recepción del hotel junto con otro recepcionista de nombre Christophe cuando el director del hotel pidió a este último explicaciones acerca de una queja recibida de una agencia de viajes por no haber aceptado unos bonos y haber cobrado al cliente. Christophe le dijo que había sido Julia y el director habló con esta última sobre el asunto , al término de cuya conversación la actora dijo que se marchaba del hotel, desoyendo la indicación del director de que acabara el turno. A continuación la actora acudió a las oficinas de la empresa y pidió a la administrativa María Dolores que le diera la cuenta. La citada administrativa, tras consultar con el director, abonó a la actora la cantidad de 287,90 euros y esta última firmó el correspondiente recibo en el que consta el percibo de la indicada cantidad en concepto de "liquidación al dejar el trabajo". QUINTO- Tras recibir asesoramiento profesional , la actora se personó en el hotel acompañada de un amigo (el hermano de su novio) el día 13 de junio y acudió a la cafetería, donde se encontraba el director Darío , a quien preguntó si la había despedido , contestando el director que no, que ella se había ido. Después se fueron los dos solos (la actora y el director) al despacho de este último. SEXTO- En fecha 14 de junio siguiente se remitió por fax a la empresa por el Graduado Social Cristobal, como mandatario de la actora , escrito en el que efectúa una propuesta de solución del conflicto creado con el despido de la trabajadora que alega haberse producido. Su contenido íntegro se da por reproducido en aras a la brevedad (docs. 1 y 2 de la parte actora). SEPTIMO.- A mediados de mayo de 2007 la Inspección de Trabajo giró visita a la empresa, comprobando la presencia de dos trabajadores que se encontraban prestando servicios en la lavandería del hotel sin que la empresa hubiera cursado el alta en Seguridad Social, levantando el acta correspondiente. La empresa cursó el alta en Seguridad Social de ambos trabajadores. OCTAVO- La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. NOVENO - Con fecha 19 de junio de 2007 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 17 de julio, terminando con el resultado de "sin efecto". El día 26 de julio siguiente se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , habiendo sido debidamente impugnado por la demandada . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora, la Sentencia que desestimó su demanda de despido. El recurso se estructura en cinco motivos, numerando dos veces el cuarto.

En el primer motivo de recurso por el apartado a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita la reposición de los autos al estado en que se encontraban al momento anterior al juicio, al haberse infringido normas de procedimiento que , a su juicio, han producido indefensión, por inaplicación de los arts. 12.1 y 146.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 81.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, art. 1.144 del Código Civil y art. 43 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene el recurso que constatada la prestación de servicios de la demandante los meses de julio y agosto de 2006 (hecho probado segundo y fundamento de Derecho primero y tercero) , tal y como se afirma en la demanda y que en el acto del juicio la demandada Hotel Turia SL alegó la existencia e intervención en la relación de la actora de otra empresa, Apartotel Europa SL, que no fue llamada a juicio, se ha producido una falta de litisconsorcio pasivo necesario de esta mercantil, lo que tiene incidencia en la antigüedad de la actora, la posible indemnización por despido que pudiera corresponderle y la opción que pudiera ejercitar de acreditarse la cesión ilegal de la demandante que primero comenzó a prestar servicios en la empresa demandada y luego en la que debió ser llamada al proceso , para terminar siendo trabajadora de Hotel Turia SL, añadiendo que debido a la relación clandestina, no oficial, que mantenían las partes, la actora desconocía a favor de quien se mantuvo una relación laboral los relacionados meses de julio y agosto de 2006.

Para resolver este motivo , conviene precisar , según consta en el acta del juicio, que ante la alegación de la empresa demandada de que la relación laboral tenía una antigüedad de septiembre de 2006, porque en los meses de julio y agosto de 2006 la relación se mantuvo con la empresa Apartotel Europa SL lo que acreditaría documentalmente, la parte actora no realizó ninguna alegación relativa a la existencia de la cesión ilegal que ahora mantiene en el recurso, y tampoco solicitó la ampliación de la demanda contra esta empresa, conformándose con las manifestaciones que realizaba la demandada, sin mayor precisión. Así las cosas, el Magistrado de instancia al no encontrar oposición a la contestación, declara probada la prestación de servicios en los discutidos meses de julio y agosto en un hotel de Calpe explotado por la mercantil Apartotel Europa SL , y razona en la fundamentación jurídica que la antigüedad en la empresa demandada es la reconocida de septiembre de 2006 y los vínculos entre ambas mercantiles no son suficientes para considerar la existencia de un grupo empresarial.

Así las cosas, es claro que no procede acceder a la nulidad de actuaciones interesada, pues la existencia de cesión ilegal que por primera vez plantea el recurso, debió alegarse en el acto del juicio, proponiendo la ampliación de la demanda , y, en su caso, protestando ante la hipotética denegación que acordara el magistrado; y es que como señala el art. 189.1 d) de la Ley de Procedimiento Laboral, para que pueda acordarse la nulidad de actuaciones, se requiere protesta en tiempo y forma e indefensión, que no se produce cuando la parte participa en la causa de nulidad que alega.

SEGUNDO.- En el segundo motivo se interesa la modificación del hecho probado primero para que se sustituya la frase "jornada de trabajo de 30 horas semanales" , por la de "jornada de trabajo semanal a tiempo completo y salario al que tenía Derecho de 1.238,3 ¤ al mes" , alega el recurrente con apoyo en los folios y testifical que señala, que el Juzgador prescinde de la presunción legal del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como método probatorio, que la falta de contrato escrito conlleva la presunción legal de que el contrato es a tiempo completo u ordinario, cuando no se acredita la distribución y el concreto horario y que el salario que solicita se desprende de las tablas salariales del convenio de aplicación a las partes.

Pues bien , basta considerar, para desestimar el motivo, que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y no a la parte, que el recurso de suplicación es extraordinario y no permite volver a valorar toda la prueba practicada con la amplitud de una apelación, y que para la modificación fáctica no sirve la testifical, ni el acta del juicio , ni cabe imputar error del juez con apoyo en deducciones o interpretaciones mas o menos lógicas de toda la documental practicada.

TERCERO.- Pretende el tercer motivo que se elimine del hecho probado cuarto la frase: "Al término de cuya conversación la actora dijo que se marchaba del hotel desoyendo la indicación del director de que acabara el turno". A la que califica como patología de la motivación por insuficiencia basada en la doctrina constitucional sobre la mínima actividad probatoria aplicable también al proceso social mediante el Derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, la indefensión y a un proceso con garantías ex art. 24.1 y 2 de la Constitución, en relación con el art. 9.3 de la misma sobre logicidad y razonabilidad del razonamiento fáctico exteriorizado(sic).

Los mismos argumentos sirven para desestimar la supresión interesada , debiéndose precisar que el autor del recurso ignora por completo la técnica del recurso de suplicación y que el proceso laboral es de única instancia, sin que consten las infracciones de los preceptos constitucionales denunciados solo por el hecho de que el Magistrado de Instancia no haya acogido la tesis mantenida por la demandante, pues el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y Tribunales es un Derecho que protege a ambas partes en el proceso.

CUARTO.- El cuarto motivo interesa la adición al relato fáctico de los siguientes hechos nuevos: "La actora realizaba las funciones de recepcionista y las reservas del hotel", lo que apoya en hasta 35 documentos que señala que son el control de horas de productores, facturas de taxi y correos electrónicos; pero ya consta la categoría de recepcionista de la actora en el hecho primero y no se alcanza a comprender porque se solicita que conste en hecho aparte en la Sentencia.

Solicita el mismo ordinal que se sustituya la frase que consta en el hecho segundo de: "Con anterioridad a la entrada a prestar servicios en la empresa demandada , la actora trabajó en los meses de julio y agosto de 2006 en un hotel en Calpe explotado por la mercantil Apartotel Europa SL", por la siguiente: "La actora entró a prestar servicios para la empresa Hotel Turia SL en fecha 9-7-06 y en fecha 21-7-06 trabajó para la empresa Apartotel Turia SL de Calpe, volviendo de nuevo a la anterior empresa el día 11-9-2006 y figurando en los listados de turnos y control horario de la misma, la palabra Calpe a partir del día 9-7- 2006". Esta modificación también debe ser rechazada, fundamentalmente porque, no se aprecia con la claridad precisa la redacción propuesta y porque no es trascendente para variar el fallo de la Sentencia. La Sentencia ya admite, como se dijo, la prestación laboral de la demandante para una empresa de Calpe los meses de julio y agosto de 2006 y por reconocimiento de la demandada la relación laboral con esta a partir de septiembre y esto es lo que se desprende de los documentos en los que apoya la modificación el recurso.

Por último, interesa este motivo que se examina , la adición de un nuevo hecho que diga: "La actora hasta el momento de la Sentencia no ha obtenido empleo y pagará mensualmente un alquiler de habitación-vivienda en la localidad de Serra". Y tampoco de accede a la introducción en la Sentencia de este hecho que no añade dato de interés para resolver el debate.

QUINTO.- El último motivo de recurso, numerado erróneamente como cuarto (en realidad quinto) , se ampara procesalemnte en le letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y denuncia la infracción de los arts. 49, 54, 55.1 y 56.1 a) todos del Estatuto de los Trabajadores , la del art. 1.288 del Código Civil y la del art. 24.1 de la Constitución Española y art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los arts 75.1 y 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Sostiene el recurso, con una particular visión de los hechos que no son los que refleja la Sentencia, que la actora no ha desistido de su puesto de trabajo, que la relación clandestina que mantenía con la empresa debe permitir interpretar los hechos en contra de la empresa y que al no haber sido contratado otro trabajador en el puesto de la actora ante su eventual abandono confirman la tesis de que la visita de la Inspección de Trabajo unos días antes fue la causa del despido de la actora.

Ya se ha dicho que el recurso extraordinario de suplicación no permite contemplar otros hechos que los que constan en la Sentencia, por mucho que del conjunto de la prueba pudieran extraerse otros que no han conformado la convicción del Juez de Instancia. Ello unido a la circunstancia de que no se han conseguido modificar los hechos de la Sentencia, fundamentalmente al impedirlo el juego de los requisitos que regulan la formulación de este extraordinario recurso , porque no estamos ante un recurso de apelación que permita valorar la totalidad de la prueba, imponen que deba partirse de los datos que contempla la Sentencia de los que la Sala destaca , por su interés, los siguientes:

1.- La actora, de nacionalidad mejicana y que en el momento de los hechos litigiosos carecía de permiso de trabajo , comenzó a prestar servicios para la demandada Hotel Turia SL, sin alta en Seguridad Social, en fecha no precisada del mes de septiembre de 2006, realizando funciones en la recepción del hotel en jornada de 30 horas semanales y percibiendo un salario de 900 ¤ "netos" mensuales. Rige el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Valencia.

2.- El 11 de junio de 2007 la actora estaba prestando servicios en la recepción del hotel junto con otro recepcionista de nombre Christopher, cuando el Director del Hotel pidió a éste último explicaciones a cerca de una queja recibida de una agencia de viajes por no haber aceptado unos bonos y haber cobrado al cliente. Christopher dijo que había sido Julia y el Director hablo con ésta última sobre el asunto, al término de cuya conversación la actora dijo que se marchaba del hotel, desoyendo la indicación del Director de que acabara el turno. A continuación la actora acudió a las oficinas de la empresa y pidió a la administrativa María Dolores que le diera la cuenta. La citada administrativa, tras consultar con el Director , abonó a la actora la cantidad de 287,90 ¤ y éste última firmó el correspondiente recibo en el que consta el percibo de la indicada cantidad en concepto de "liquidación al dejar el trabajo".

3.- Tras recibir asesoramiento profesional , la actora se personó en el hotel acompañada de un amigo (el hermano de su novio) el día 13 de junio y acudió a la cafetería donde se encontraba el Director Darío, a quien preguntó su la había despedido, contestando el Director que no , que ella se había ido. Después se fueron los dos solos (la actora y el Director) al despacho de este último.

4.- Consta en la sentencia que la Inspección de Trabajo visitó la empresa a mediados de mayo de 2007 comprobando la presencia de dos trabajadores que se encontraban prestando servicios en la lavandería del hotel sin que la empresa hubiera cursado el alta en la Seguridad Social, levantando el acta correspondiente. La empresa curso el alta en Seguridad Social de ambos trabajadores.

Pues bien, con estos datos, no puede sino concluirse que es correcta la Sentencia que desestima la demanda de despido ante el desistimiento expreso de la trabajadora, acto irrevocable (ST.S. 26-2-1990, 5-3-1990 o 26 de abril de 1991 ) que no se sana por el hecho de acudir a la empresa reclamando la carta de despido. Y estos son los hechos que ha extraído el Juez "a quo" de la prueba practicada en la Instancia, de los que claramente se desprende que ha tenido lugar la dimisión a que se refiere el art. 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores, que produce el efecto de extinguir el contrato de trabajo , sin que sea preciso, en este caso, descender a interpretar los actos coetáneos o posteriores , por ser los acontecidos suficientemente concluyentes de la voluntad de abandono de la trabajadora.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso, al no apreciarse las infracciones que denuncia el recurso.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Julia, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 5 de los de Valencia, de fecha 15 de noviembre de 2007 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.