Sentencia SOCIAL Nº 1162/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 561/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0030216

Procedimiento Recurso de Suplicación 561/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Seguridad social 685/2018

Materia: Desempleo

Sentencia número: 1162 /2019

D

Ilmos/as. Sres/as.

D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 561/2019 interpuesto por la Abogacía del Estado en representación del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia nº 74/2019, de fecha 06/02/2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de MADRID, en sus autos núm. 685/2018, seguidos a instancia de D. Jose Miguel frente a la citada parte recurrente, sobre DESEMPLEO, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante DON Jose Miguel con DNI nº NUM000 solicita en fecha 02-03-2018 el alta inicial en la prestación de desempleo.

(Folios nº 25 y 26 de autos).

SEGUNDO.- La Dirección Provincial del Instituto de Empleo dicta resolución de igual fecha 02.03.2018 denegando la solicitud por:

-'No esta Vd. Incluido en ninguno de los supuestos en los que el Régimen General de la Seguridad Social o un Régimen Especial protege la contingencia de desempleo'

Y como fundamento de derecho, la cita de los arts. 264 , 266 y 267 LGSS Y Resuelve 'denegar su solicitud de alta inicial de prestación por desempleo'.

(Folio nº 27 de autos).

TERCERO.- Presentada reclamación previa el 10.04.2018 es desestimada por resolución de 11.06.2018.

(Folios nº 28 a 37 de autos).

CUARTO.- El demandante presta servicios en la empresa AIR EUROPA SAU mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial del 74%, desde 02.06.2015 con la categoría de Tripulante de Cabina de Pasajeros (Nivel 8II), acreditando los siguientes periodos de inactividad:

-02.06.2015 a 31.08.2015

-11.12.2015 a 14.03.2016

-29.02.2017 a 01.06.2017

-27.02.2018 a 01.06.2018.

(Folios nº 50, 51, 59 a 80, de autos)

QUINTO.- La empresa ingresa las cotizaciones a la Seguridad Social de forma prorrateada durante todo el año y mantiene al trabajador en situación de alta, tanto en periodos de actividad como en los de inactividad

(Folios nº 50 y 51 de autos).

SEXTO.- El importe de la base reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad de 38,17 euros/día y 722 son los días cotizados. (Folios nº 101 a 106 de autos)'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando la demanda interpuesta por DON Jose Miguel frente al SERVICIO PÚBLICO ESTATAL, declaro el derecho del demandante al alta inicial en la prestación por desempleo solicitada el 02.03.2018 y al percibo de la prestación de desempleo con la base reguladora, duración y efectos que legalmente correspondan, y por tanto, condeno al organismo demandado a estar y pasar por la presente declaración así como al abono de la prestación declarada'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 17/05/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 13/11/2019 señalándose el día 27/11/2019 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en suplicación en SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra sentencia que estimó la demanda interpuesta por DON Jose Miguel frente a la entidad gestora recurrente declarando el derecho del demandante al alta inicial en la prestación por desempleo solicitada el 02.03.2018 y al percibo de la prestación de desempleo con la base reguladora, duración y efectos que legalmente correspondan, y por tanto, condenando al organismo demandado a estar y pasar por tal declaración así como al abono de la prestación declarada.

SEGUNDO.- A juicio del SEPE, en el exclusivo motivo que despliega, sin amparo formal en ninguno de los apartados del art. 193 LRJS, se infringe por la sentencia de instancia el art. 267.1 en relación con el 266. C) de la LGSS, sosteniendo, en síntesis, no se encuentra el actor en situación legal de desempleo, dado está de alta en la Seguridad Social durante todo el año, prorrateándose por la empresa las cotizaciones durante los doce meses que componen la anualidad, pero sin estar extinguida, suspendida o reducida la jornada de su relación laboral.

TERCERO.- Según la firme resultancia fáctica el demandante presta servicios en la empresa AIR EUROPA SAU mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial del 74%, desde 02.06.2015 con la categoría de Tripulante de Cabina de Pasajeros (Nivel 8II), acreditando los siguientes periodos de inactividad:

-02.06.2015 a 31.08.2015

-11.12.2015 a 14.03.2 016

-29.02.2017 a 01.06.2017

-27.02.2018 a 01.06.2018.

La empresa ingresa las cotizaciones a la Seguridad Social de forma prorrateada durante todo el año y mantiene al trabajador en situación de alta, tanto en periodos de actividad como en los de inactividad.

CUARTO.- La sentencia de instancia, después de delimitar el marco normativo de aplicación, entiende debe estimarse la demanda 'porque se trata de un trabajador que presenta la solicitud de alta inicial en la prestación de desempleo cuando se encuentra en un periodo de inactividad y sin percibir salario, teniendo periodo de ocupación suficiente cotizado y sin que las reglas en materia de seguridad social establecidas para las empresas en cuanto a la gestión del sistema y de forma de cumplimiento de las obligaciones de cotizar puedan restringir los derechos del trabajador que en determinados periodos se encuentra sin empleo y sin percibir salario; es decir, de cese involuntario en el contrato de trabajo reuniendo los requisitos establecidos en los artículos 266 y 267 de la Ley General de Seguridad Social , con la consecuencia de que resulta acreedor al percibo de prestaciones de desempleo. Alega por último, el SPEE que el trabajador se encuentra de alta y con cotización, y que como durante el periodo de Desempleo la entidad gestora también tiene obligación de cotizar se producirá una duplicidad: respecto de tal alegación baste decir lo ya expuesto en cuanto que la gestión del sistema y la forma de cumplimiento de las obligaciones de cotizar por la empresa no pueden restringir los derechos del trabajador, pero es más teniendo en cuenta que la empresa cotiza de forma prorrateada, de igual modo la entidad gestora de las prestaciones de desempleo ha de cotizar hasta cumplimentar el 100% de una jornada completa, es decir, 100% menos 74% de parcialidad de la jornada del trabajador, equivale al 26%'.

QUINTO.-La modificación trascendente en esta materia la produjo el Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, que, de un lado, eliminó todas las normas anteriores que condicionaban la protección por desempleo en atención a la existencia administrativamente declarada de una temporada, a las cotizaciones en ella realizadas y a la duración de la temporada, y, de otro lado, estableció, en el artículo 1.5 la manera de acreditar la situación legal de desempleo ' cuando los trabajadores fijos discontinuos dejen de prestar servicios por haber finalizado o haberse interrumpido la actividad intermitente o de temporada de la empresa', lo cual es calificar, aunque se podría decir más directamente, el periodo entre campañas de situación legal de desempleo. De este modo, se permitió a los trabajadores fijos discontinuos el acceso a la situación legal de desempleo tanto si se extinguía o suspendía la relación laboral en los mismos términos que los restantes trabajadores como, en especial, durante los periodos de inactividad, lo cual supuso, a la postre, atribuirles una posición jurídica singular en cuanto, sin estar extinguido ni suspendido el contrato de trabajo, ello no obstante se accedía a la situación legal de desempleo como si estuviere extinguido o suspendido, consiguiendo una equiparación material con los eventuales.

SEXTO.- La Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, cambió de nuevo el artículo 208.1.4 de la LGSS, hablando de 'los trabajadores fijos discontinuos' sin aludir al artículo 15.8 del ET. Al haber eliminado todas las normas anteriores que condicionaban la protección por desempleo en atención a la existencia administrativamente declarada de una temporada, a las cotizaciones en ella realizadas y a la duración de la temporada, se ha equiparado la protección de desempleo de los trabajadores fijos discontinuos con los trabajadores fijos, y, en consecuencia, los trabajadores fijos discontinuos quedan sujetos a las mismas situaciones legales de desempleo que los trabajadores fijos.

SEPTIMO.- Conforme dispone en art. 267.1 d) LGSS se encuentran en situación legal de desempleo durante los períodos de inactividad productiva los trabajadores fijos discontinuos, incluidos los que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas.

En armonía con las sentencias del Pleno de esta Sala de lo Social del TSJ de 7 de octubre de 2016, en los recursos 442/2016 y 504/2016, y con las sentencias de esta Sección 1ª, la naturaleza jurídica de los tripulantes de cabina de AIR Europa que, como el actor, suscribieron contrato indefinido a tiempo parcial es la de fijo discontinuo realizando una actividad discontinua dentro del carácter normal y permanente de la actividad de Air Europa, que no se repetía siempre en fechas ciertas.

Hay dos formas de trabajo fijo discontinuo: el fijo y periódico que se repite en fechas ciertas indicadas en el contrato (que se rige por el contrato a tiempo parcial común), y el que no se repite en fechas ciertas y está sujeto a llamamiento ( art. 16 ET).

El contrato indefinido discontinuo surge para realizar actividades de carácter cíclico, intermitente o periódico, siendo la naturaleza de la actividad la que determina la calificación del contrato y lo define, siendo su finalidad última solventar periodos de incremento de actividad en determinadas temporadas del año o en determinadas actividades que, aun dentro de la actividad normal, no se repiten en fechas ciertas.

En cuanto a la diferencia entre el trabajo fijo discontinuo y el trabajo eventual temporal, siguiendo a la STS de 30 de mayo de 2007 (rec. 5315/2005), se encuentra en que mientras en este último se realiza ' para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquierciclo de reiteración regular',por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'.

OCTAVO.- La referencia que se hacía en el art. 208.1.4 LGSS, actual 267.1 d), se circunscribe a los trabajadores fijos discontinuos que tengan períodos de inactividad productiva, sin distinción, por lo que el problema que se pueda suscitar respecto a la diferenciación entre trabajadores indefinidos para trabajos fijos y periódicos cuya actividad se repita en fechas ciertas, y trabajadores fijos discontinuos contratados para realizar trabajos que no se repitan en fechas ciertas, respectivamente regulados en los actuales arts. 12.3 y 15.8 del ET, tiene trascendencia sólo a efectos laborales, pero no de Seguridad Social, por cuanto que la LGSS se refiere (de manera genérica) a los 'trabajadores fijos discontinuos', y no a los trabajadores con contrato de trabajo fijo discontinuo. Así lo confirma, de un lado, la doctrina científica, puesto que se quiere proteger los trabajadores fijos discontinuos, sin especificación alguna adicional, debiendo considerarse fijo discontinuo a quien materialmente desarrolle una actividad que merezca ese calificativo, con independencia de si está sometida a las normas del trabajo a tiempo parcial, y del otro, la modificación operada en el precepto por el Real Decreto-ley 5/2006, de 9 de junio , que, con la finalidad de aclarar las dudas que suscitaba su redacción, decidió concretarlo, al establecer que ' se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos, incluidos los que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, en los períodos de inactividad productiva. Las referencias a los fijos discontinuos del título III de esta Ley y de su normativa de desarrollo incluyen también a los trabajadores que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas'. En esta línea véase STSJ Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, nº 2260/2009, de 7 May. 2009, Rec. 2438/2006.

NOVENO.- Como señala la STSJ de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, nº 366/2007, de 2 de marzo, Rec. 1729/2005, en criterio que comparte esta Sección 1ª del TSJ de Madrid:

'Ciertamente, la modalidad contractual bajo la que se ha cobijado legalmente la prestación de trabajos fijos discontinuos ha variado sustancialmente durante las últimas décadas, dejándose sentir en la protección por desempleo de este colectivo. Tradicionalmente, la citada protección adaptó la protección por desempleo a las situaciones particulares de paro de estos trabajadores cuando se produce la inactividad durante campañas. Así la Ley 31/1984, de 2 de abril de Protección por Desempleo, contemplaba la protección cuando los trabajadores 'fijos de carácter discontinuo' carecieran de ocupación efectiva 'en los términos en que se establezca reglamentariamente' ( artículo 5.4). A su vez, el Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , aclaró cualquier duda al respecto, otorgando expresamente el artículo 1.5 protección a los trabajadores fijos discontinuos cuando 'dejen de prestar servicios por haber finalizado o haberse interrumpido la actividad intermitente o de temporada'.

Esta tendencia se ve modificada por varias reformas acaecidas en el siglo XXI; la primera tiene lugar con el Real Decreto 5/2001, al fragmentar al colectivo de trabajadores hasta entonces denominados fijos discontinuos, en dos; por una parte los trabajos 'fijos y periódicos dentro del volumen normal de la empresa' que los mantiene en el artículo 12.3; por otra, los fijos discontinuos que los recoloca en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores ; si bien ese mismo precepto distingue entre el contrato que se concierta para realizar trabajos que tengan carácter fijo discontinuo y no se repitan a fechas ciertas, y los concertados para la realización de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas, a los que se aplicará la regulación del contrato a tiempo parcial.

Por su parte, la nueva redacción que el Real Decreto 5/2002, de 24 de mayo de Medidas Urgentes para la Reforma de la protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, dio al artículo 208.1.4 de la Ley General de la Seguridad Social : 'Cuando los trabajadores fijos de carácter discontinuo a los que se refiere el apartado 8 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores carezcan de ocupación efectiva, en los términos que se establezca reglamentariamente' vino a poner en duda que a partir de ese momento constituyese situación legal de desempleo la finalización de la actividad cuando los trabajos se repitan en fechas ciertas.

Esta situación pretendió ser corregida mediante la introducción, por la Ley 45/2002, de algunos cambios en la redacción del artículo 208.1.4 de la Ley General de la Seguridad Social , que a partir de este momento declara que 'se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos, de acuerdo con lo que se disponga en desarrollo de esta norma, en los periodos de inactividad productiva'; cambio de redacción que permite entender a la doctrina más autorizada (DESDENTADO/DE LA PUEBLA; GARCIA MURCIA) que al haberse suprimido en el artículo 208.1.4 de la citada Ley la remisión específica al artículo 15.3 que contenía el Real Decreto 5/2002 , sin distinguir modalidades y sin reparar en la diferencia que dentro de los trabajadores fijos discontinuos señala la legislación laboral en los artículos 12.3 y 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , habría que deducir que la protección por desempleo se aplica por igual a los fijos discontinuos de fecha cierta y a los fijos discontinuos de fecha incierta'.

DÉCIMO.- Así pues, y contrariamente a lo aducido por el SEPE, el hecho de que la parte actora esté de alta en la Seguridad Social durante todo el año, prorrateándose por la empresa las cotizaciones durante 12 meses, pero sin estar extinguida o suspendida la relación laboral, no es óbice para considerar se está en situación legal de desempleo, que cubre a quienes, como el demandante, son trabajadores fijos discontinuos, incluidos los que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, y como bien razona la sentencia de instancia, aun produciéndose una doble cotización por la empresa y entidad gestora mientras se perciben las prestaciones el SPEE, hemos de señalar que la gestión del sistema y la forma de cumplimiento de las obligaciones de cotizar por la empresa no pueden restringir los derechos del trabajador, lo que conduce a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa denunciada.

Sin costas, al gozar la entidad gestora del beneficio de justicia gratuita ex lege.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación número 561/2019 interpuesto por la Abogacía del Estado en representación del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia nº 74/2019, de fecha 06/02/2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de MADRID, en sus autos núm. 685/2018, seguidos a instancia de D. Jose Miguel frente a la citada parte recurrente, sobre DESEMPLEO, confirmando la resolución judicial de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0561-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0561-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.