Sentencia Social Nº 1164/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1134/2011 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de julio de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1134/2011, interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000124/2011 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 15/2011 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Jose Ramón , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 16 de Marzo de 2011 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor fue declarado afecto a una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de conductor en el régimen general de trabajadores por cuenta ajena, con una base reguladora de 1.505,74 Euros y fecha efectos 1-4-95. Siendo las deficiencias que dieron lugar a la misma osteocondritis disecante bilateral, gonalgia bilateral, artrosis cervical con broguialgias (sic)

SEGUNDO.- La parte actora ha estado dada de alta en el RETA de acuerdo a su vida laboral como propietario de cafetería en los siguientes periodos: 1-10-96 a 30-6-97, 1-11-97 a 30-6-98, 1-10-98 a 31-3-09 y del 1-12-04 a 31-12-10.

El actor comenzó situación de It el 13-5-09 por hombro doloroso postraumático derivada de accidente laboral.

TERCERO.- El actor sufría el 13-10-10 como deficiencias hombro doloroso izquierdo postraumático con escasa respuesta a tratamiento conservador pendiente de artroscopia.

CUARTO.- Por Resolución del INSS de 13-10-2010 se declaró que dichas deficiencias derivaban de una revisión de grado. Siendo la base reguladora de 874,40 Euros

QUINTO.- Se agotó la vía previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Que estimando la demanda interpuesta por Don Jose Ramón contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de propietario de cafetería, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que abonen a la actora una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos del día en que fue examinada por el EVI.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 27 de Junio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Dº. Jose Ramón , quien había sido declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de conductor, en el Régimen General, derivada de enfermedad común y sobre una base reguladora mensual de 1.595,74 euros. Y como deficiencias, a tal efecto, las siguientes: osteocondritis disecante bilateral; gonalgia bilateral; artrosis cervical con braquialgias.

Y, posteriormente, el actor ha estado dado de alta en el RETA, como propietario de Cafetería, en los periodos siguientes: 01/10/96 á 30/06/97; 01/11/97 á 30/06/98; 01/10/98 á 31/03/09; t del 01/12/04 á 31/12/10.

Y, en fecha 13/05/09, el actor inició un proceso de IT derivado de accidente laboral y con el diagnóstico de 'hombro doloroso postraumático'. Y le declara afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de propietario de Cafetería y con las consecuencias consignadas en aquélla.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante el presente recurso de Suplicación articulado en base a los tres motivos previstos en las letras a ), b ) y c) del art. 191 TRLPL .

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal del actor. Sr. Jose Ramón .

SEGUNDO.- Por el cauce procesal de la letra a) del art. 191 TRLPL , el recurrente denuncia la infracción de los artículos 24.1 CE 78 y 218.1 LECivil .

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede y dado que el ordinal TERCERO de la sentencia de instancia se deduce, sin género de duda alguna, del contenido del folio nº 220 de autos. Y si ello es así resulta evidente que la parte ahora recurrente, I:N:S:S:, debía tener conocimiento de ello pues, evidentemente, del citado parte de Incapacidad Temporal se da traslado a la referida Entidad Gestora. En definitiva, la calificación de la contingencia no es facultad del demandante, Sr. Jose Ramón . Pero es que, además, el propio Informe Médico de Extinción de Incapacidad Temporal -folios nº 36 y 37)- recoge en el apartado de DIAGNÓSTICO 'HOMBRO DOLOROSO POSTRAUMÁTICO', lo que evidencia la naturaleza de la citada contingencia profesional.

En consecuencia, la Sala concluye que no se aprecia las infracciones de los arts. 24.1 CE 78 y 218 LECivil .

Por lo tanto, el motivo se desestima.

TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo alegado al amparo de la letra b) del art. 191 TRLPL se ha de precisar que el Tribunal Supremo- Sala de lo Social ha venido estableciendo una consolidada jurisprudencia atinente a los requisitos y condiciones que deben estar presentes a fin de que prospere la revisión fáctica y que son:

1) Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del Juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.

2) que se señale por parte del recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.

3) Que la modificación propuesta incida en la solución del litigio, esto es, que se a capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

4) Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos y, al mismo tiempo, ha de proponerse la relación definitiva de los hechos modificados.

Igualmente, el Tribunal Supremo -Sala de lo Social- viene estableciendo unas"reglas básicas"con la finalidad de evitar que la discrecionalidad se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Y estas reglas podemos compendiarla en las siguientes:

1) La revisión de hechos no faculta al Tribunal efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

3) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano Judicial soberano para la apreciación de la prueba, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable.

4) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sea la prueba documental pública o privada en sentido ya expuesto y la pericial.

CUARTO.- Así pues, por lo que se refiere a la revisión del ordinal SEGUNDO a cuyo fin el recurrente ñpropone sustituir su párrafo segundo por el texto alternativo siguiente:

'El actor fue dado de baja por enfermedad común el 13 de Mayo de 2009, con el diagnóstico de hombro doloroso postraumático'.

Y ello sin especificar con claridad y precisión el documento o los documentos sobre los que hace descansar dicha revisión fáctica:

Y, por el contrario, tal y como se expuso anteriormente, dicha contingencia profesional se desprende, sin género de duda alguna, del folio nº 220 de autos.

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- Por lo que respecta a la revisión del ordinal CUARTO a cuyo fin el recurrente propone sustituir su actual redacción por el texto alternativo siguiente:

'Tras agotar el periodo máximo de duración de la IT, se inició expediente de Incapacidad Permanente, y al tener ya reconocida una pensión de Incapacidad permanente total en el Régimen General, se tramitó el mismo como una revisión de Grado. Al estimarse por el equipo médico que las dolencias fueron las mismas que dieron lugar al Grado de incapacidad reconocido, se resolvió reconocer una nueva pensión derivada de la misma contingencia, que al ser menos favorable en cuanto a la cuantía de la anterior, se sigue manteniendo la que estaba percibiendo, ya que la base reguladora de la menor prestación asciende a 874,40 euros'.

Y ello sin precisar con claridad y concreción el documento o documentos sobre los que hace descansar dicha modificación fáctica.

No obstante ello, lo cierto es, sin embargo, que del folio nº 50 de autos se desprende que nos encontramos ante una solicitud de revisión de la pensión de incapacidad permanente cuando, por contra, ello no resulta, entre otros folios, de los autos nº 26 a 30 de autos.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL , el recurrente denuncia la infracción de la D.A. 34ª del TRLGSS ; del art. 476 del Real Decreto 84/1996 ; y del art. 44 del RD. 2064/1995 .

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede hemos de precisar, tal y como se colige de las alegaciones vertidas por el impugnante del recurso, Sr. Jose Ramón , que el I.N.S.S. no introduce dichos extremos en el expediente administrativo pese a resultar, en su caso, anterior a la celebración del acto del juicio oral.

Asimismo, por el Magistrado"a quo". Se resolvió lo atinente tanto a la incompatibilidad, la contingencia como a las cotizaciones. No obstante ello, no consta en las actuaciones administrativas practicadas por el I.N.S.S. que el demandante Sr. Jose Ramón , no tuviese la cotización exigida legalmente para el devengo de la prestación reclamada por el mismo. Y si, por el contrario, consta el reconocimiento al mismo de la prestación de incapacidad permanente total en el RETA.

En consecuencia, no aprecia la Sala las infracciones denunciadas por el recurrente. Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEPTIMO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL , el recurrente denuncia la infracción del art. 122 TRLGSS.

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede la Sala trae a colación las sentencias del Tribunal Supremo -Sala Cuarta- de fechas 27/04/2011 -(Rec. nº 1442/2010 )-; y 22/11/2010 -(Rec nº 233/2010 )-. Y en esta última sentencia, y en su Fundamento de Derecho SEGUNDO señala:

SEGUNDO.- El recurrente invoca como infringido los arts. 122.1 , 137.4 y 138.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

El debate gira en torno al alcance que haya de darse a las disposiciones del art. 122 LGSS , que expresamente establece la incompatibilidad de las pensiones del Régimen General entre sí ' cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas'. La tesis del INSS es que ha de aplicarse tal precepto sin distinción, aun cuando se esté en el caso, como aquí sucede, de que las dos pensiones coincidentes en el mismo beneficiario se han lucrado en atención exclusivamente a las cotizaciones de regímenes distintos.

En torno a la cuestión de la compatibilidad entre prestaciones de distintos regímenes, la doctrina jurisprudencial ha venido inclinándose por afirmar la posibilidad de causar pensiones en atención a las cotizaciones a regímenes diferentes. Como hemos recordado en la reciente STS de 12 de mayo de 2010 (rcud. 3316/2009 ), dictada en un caso que guarda evidentes analogías con el presente, ' el ordenamiento de la Seguridad Social no contiene reglas de incompatibilidad de prestaciones de alcance general para todo el sistema'.

El sistema de incompatibilidad de prestaciones se halla distribuido a lo largo de la legislación de Seguridad Social mediante el establecimiento del régimen de compatibilidad o incompatibilidad caso por caso, de suerte que lo que el art. 122 LGSS hace es indicar cual es el mecanismo que ha de regir dentro del propio régimen General al que se refiere (así lo hemos indicado en las STS de 18.12.2002 -rcud, 173/2002 - y 5.2.2008 - rcud.462/2007 -), del mismo modo que, dentro del RETA, lo indica el art. 34 del Decreto 2530/1970 .

De ahí que esta Sala IV se haya venido pronunciando en múltiples ocasiones a favor de la compatibilidad de pensiones de incapacidad permanente generadas en distintos regímenes, como puede observarse en las STS de 29.12.1992 -rcud. 128/1992 -; 20.1.1993 -rcud. 1729/1991 - y 15.3.1996 -rcud. 1316/1995 -, entre otras.

Como señala nuestra sentencia de 15/7/10 (Rec. 4445/09 ), los criterios generales sobre los que se asienta esta doctrina pueden resumirse en los puntos siguientes:

'a) Los preceptos sobre incompatibilidad de pensiones son normas internas de cada régimen.

b) La incompatibilidad se rige por el principio de que la perdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución (así lo recuerda la STS de 5.2.2008 -rcud. 462/2007 -).

c) En caso de concurrencia de pensiones, lo 'jurídicamente correcto' en tal supuesto es reconocer 'la nueva pensión', ya que así se permite que el asegurado 'ejercite el derecho de opción que le atribuye el art. 122 de la LGSS ' ( STS de 18.12.2002 -rcud. 173/2002 -).

d) La misma naturaleza contributiva del sistema 'determina que unas mismas cotizaciones no den origen a un número indefinido de prestaciones que puedan percibirse simultáneamente, pero al propio tiempo se establece el modo en que las mismas pueden ser aprovechadas, así, en la Disposición Adicional 38ª LGSS ' ( STS de 10.5.2006 -rcud. 4521/2004 -).'

'En suma, en el presente caso, se trata de la concurrencia de dos pensiones de incapacidad permanente total generadas en regímenes distintos, como consecuencia de cotizaciones no simultáneas y suficientes en cada uno de ellos para lucrarlas, por lo que no le son aplicables ni el art. 122 LGSS antes mencionado, ni la Dips. Ad . 38ª del mismo texto legal , en tanto que se refiere a la pluriactividad, cuestión ajena a este litigio.

En cuanto a la invocación que se hace del art. 138.4 LGSS , igual que sucedía en los casos contemplados en nuestras sentencias de 11 de mayo -rcud. 3640/2009 - y 12 de mayo de 2010 -rcud. 3316/2009 - (antes citada), no nos hallamos ante un supuesto en que concurra la pluriactividad a la que se refiere el precepto ' exigiendo, para poder causar dos pensiones, una en cada régimen, que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan al menos durante quince años'. El precepto legal (como también el art. 6 del RD 1799/1985 ) impone un ' especial requisito carencial' para el caso de falta de alta o asimilación al alta ' con lo que es claro que se establece un endurecimiento de las normas generales -permisivas, según acabamos de ver- sobre compatibilidad de pensiones, que encuentra explicación - precisamente- en el hecho de que el reconocimiento de la prestación se produce pese a la inexistencia de alta, lo que presenta como excepción a la exigencia tradicional de aquélla o situación asimilada'.'

La doctrina de la sentencia recurrida concuerda, pues, con la mantenida por esta Sala en los términos que han quedado expuestos, por lo que existe una falta de interés casacional que, en el momento procesal oportuno, seria causa de inadmisión y que en este trámite conduce a la desestimación del recurso.

Así pues, proyectado lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la Sala concluye, por una parte, que no nos encontramos ante un supuesto de revisión del art. 143 TRLGSS.

Y por otra parte, que resulta legalmente posible que el actor Sr. Jose Ramón , sea beneficiario de las referidas prestaciones económicas derivadas de Regímenes diferentes de la Seguridad Social así como de contingencias distintas.

Por todo lo cual la Sala acuerda desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de Suplicación. Y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 124/2011 de 16 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/1134/11, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA - En Las Palmas a .Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los arts. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.