Sentencia SOCIAL Nº 1164/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 979/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 979/2019
NIG PV 48.04.4-18/000219
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0000219
SENTENCIA N.º: 1164/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 18 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Luis Andrés y el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha
4 de febrero de 2019 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Luis Andrés frente a INSS y TGSS .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- D. Luis Andrés , nacido el NUM000 /1980, con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , y ha venido prestando servicios como peón de las industrias manufactureras para SEREIN SL.

Segundo.- El actor pasó a situación de IT en fecha 26/02/2016 tras sufrir un politraumatismo en accidente de tráfico, al colisionar contra un turismo cuando circulaba con su motocicleta, con el diagnóstico de 'fractura aplastamiento del platillo superior del cuerpo vertebral de T11, fractura-luxación de tobillo derecho y fractura-luxación compleja carpo- metacarpiana de la mano derecha'.

Tercero.- Incoado expediente administrativo de declaración, en su caso, de incapacidad permanente a instancia de la entidad gestora, por Resolución del INSS de fecha 07/09/2017 se le denegó al actor la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Interpuesta reclamación previa en fecha 25/10/2017, fue desestimada por Resolución de 09/11/2017.

Cuarto.- En el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha 16 de Agosto de 2017 (Doc. nº 2 del ramo de prueba del INSS) se señala lo siguiente: 'DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 815.0- FRACTURA DE HUESO (S) CERRADA 2. DIAGNÓSTICO Fractura luxación carpo-metacarpiana compleja de mano derecha.

Fractura ¿luxación de tobillo dcho.

Fractura aplastamiento del platillo superior del cuerpo vertebral de T11.

3- DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICA (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Varón de 37 años de edad. Profesión, mantenimiento industrial. En desempleo.

ATF: IT 26/02/2016 por contusión múltiples sitios.

El 26/02/2016 Accidente de moto, Fractura tobillo dcho. T11 y fractura T11 y fractura luxación base de 2, 3,4,5 MTC mano derecha.

Tratamiento efectuado: - -IQ el 01-03-2016 fusión vertebral T10-T12 por abordaje posterior ( instrumental USS) RAFI de fracturas 2-3-4-5 metacarpianos mano dcha.

RAFI de emaleolo externo con placa 1/3 caña, sutura lig. colateral externo y reanclaje de capsula articular.

- -IQ el 30/03/2016 por desplazamiento secundario de luxación carpometacarpiana de 3 er radio mano derecha, es IQ nueva artrodesis del 3er radio con placa LCP - -El 24/04/2016 extracción de MOS ¿tornillo trasindesmal en tobillo derecho.

En ILEQU desde 18/09 para extracción material y tenolisis extensores.

Le han realizado la IQ en el H. Cruces el Dr. Carmelo el 01/03/2017: Se realiza EMO mano derecha- placas y tornillos- asociado a tenolisis extensora, teniendo que mantener dos tornillos en base de 2º y 3er metacarpianos por el riesgo de reproducir una lesión mayor al retirarlos.

Trae muñeca derecha vendada y el brazo derecho en sling.

L fx t11, bien nota alguna molestia al flexionarse.

Tobillo derecho: bien.

CITA 16/08/2017 Por infección de herida quirúrgica, preciso curas ambulatorias hasta 28 de abril 2017.

HA PASADO REVISION CON TRAUMATOLOGIA H. CRUCES.

Informe UNIDAD DE MIEMBRO SUPERIOR H. CRUCS DR. Clemente , realizado a petición del paciente'¿ En actualidad y tras retirada del material se considera que clínica y radiológicamente la artrodesis carpo- metacarpina esta conseguida y la funcionalidad de la mano es aceptable, teniendo en cuanta la lesión, pero el pz persiste sensación de falta de fuerza , así como la molestias locales en zona de nervio cutáneo cubital en la cicatriz.

Exploración . marcha autonoma.

Tobillo derecho ba conservado c. vertebral. cicatriz qx . DDs 30 cms.

Mano derecha 2 cicatrices en dorso.

BA. Artrodesis carpo- metacarpiana que limita la flexo-extensión realizada puño funcional.

Primer puño funcional Primer dedo mano derecha realizada pinza funcional.

Tobillo derecho.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Q x y RHB.

5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES Artrodesis carpo-metacarpina mano derecha conseguida con una funcionalidad de la mano aceptable (inf. Unidad miembro superior H cruces 9-08-2017) 6. EVALUACIÓN CLÍNICO- LABORAL Fractura aplastamiento del pasillo superior del cuerpo vertebral de T11. gfO Fractura ¿ luxación de tobillo decho. gfO Fractura luxación carpo-metacapiana compleja de mano derecha, limitado para algunas tareas de precisión gf1'.

Quinto.- Obra adjuntado como Doc. nº 6 del ramo de prueba de la parte actora un Informe de fecha 09/08/2017 de la Unidad de Miembro Superior del Hospital de Cruces, en el que se señala: 'ANTECEDENTES: - -Hombre 36 años - -NAMC.

- -No otros antecedentes de interés para la enfermedad actual.

ENFERMEDAD ACTUAL Y RESUMEN DE HISTORIA: Paciente que en febrero de 2016 es trasladado a sala de urgencias tras sufrir un politraumatismo en accidente de tráfico, al colisionar contra un turismo cuando circulaba con su motocicleta. Es valorado y estabilizado por el equipo de politrauma y como consecuencia de dicho accidente, sufre varias lesiones: una fractura-luxación de tobillo derecho, una fractura luxación compleja carpo-metacarpiana de la mano derecha y una Fractura Aplastamiento del platillo superior del cuerpo vertebral de T11, Ingresa en planta de traumatología y se programa para la realización de los tratamientos quirúrgicos correspondientes.

DIAGNÓSTICOS: - -FRACTURA APLASTAMIENTO DEL PLATILLO SUPERIOR DEL CUERPO VERTEBRAL DE T11. - FRACTURA-LÚXACION DE TOBILLO DERECHO.- FRACTURA-LUXACION COMPLEJA CARPO- METACARPIANA DE LA MANO DERECHA, TRATAMIENTOS REALIZADOS - -01-03-2016 Se realiza reducción abierta.y fijación interna de la fractura luxación del tobillo derecho, mediante la utilización de un tornillo de compresión interfragmentario en peroné, asociado a una placa de neutralización, así como un tornillo transindesmal y la reparación de la capsula anterior mediante la utilización de anclajes. Se realiza también reducción abierta y artrodesis con placas y tornillos de la luxación carpo metacarpiana de 2', 3a 4a y 6° articulaciones carpo-metacarpianas de la mano tras evidenciar fractura- luxación de la base y fractura de la diáfísis del 2° metacarpiano, así como la luxación de la base del 3° 4° y 5° metacarpianos y fracturas asociadas en el carpo.

Así mismo se procede a realizar la fusión vertebral de T10-T12 mediante abordaje posterior con instrumental USS.

Tras la adecuada evolución durante el postoperatorio inmediato, es dado de alta con seguimiento en consultas externas correspondientes.

En el primer control en consultas en la unidad de Miembro Superior se evidencia fallo de la osteosíntesis de la 3a articulación carpo-metacarpiana por 'pull-out' de tornillos de trapezoides y hueso grande, por lo que se programa para cirugía de revisión que se realiza el 30-03-2016.

--30-06-2016: Se realiza cirugía de revisión por fallo de la osteosíntesis de la 3a articulación carpo- metacarpiana, realizando nueva reducción y artrodesis con cambio de material de osteosíntesis.

También durante el seguimiento en consultas de la unidad correspondiente se programa para extracción de material de osteosíntesis (EMO) de tobillo derecho.

- -25-04-2016 se procede a EMO - tornillo transindesmal en tobillo derecho.

Durante el post operatorio tras la cirugía de revisión por fallo de la osteosíntesis de la 3' articulación carpo-metacarpiana el paciente evoluciona adecuadamente tanto clínica como radiológicamente con signo de tinel positivo en la cicatriz en zona de nervio cutáneo cubital, además de clínica de tenosinovitis de extensores asociada al material de osteosíntesis, por lo que se programa para tenolisis y extracción del material, que se realiza el día 01-03-2017.

- -01-03-2017 se realiza EMO mano derecha - placas y tornillos - asociado a tenolisis extensora, teniendo que mantener dos tornillos en base de 2° y 3° metacarpianos por el riesgo de producir una lesión mayor al retirarlos.

En la actualidad y tras la retirada del material se considera que clínica y radiológicamente la artrodesis carpo-metacarpiana esta conseguida y la funcionalidad de la mano es aceptable, teniendo en cuenta la lesión, pero el paciente persiste sensación de falta de fuerza, así como molestias locales en zona de nervio cutáneo cubital en la cicatriz, así como dolor y limitación que refiere para realizar tareas de fuerza propias de su actividad laboral habitual y algunas tareas de precisión.' Sexto.- En fecha 26/10/2017 se le practicó al actor en el Hospital Universitario de Cruces una EMG con el siguiente resultado (Doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora): 'Atrapamiento moderado del nervio mediano derecho en tunel carpiano.

Neuropatía cubital distal con déficit motor-sensitivo (intensa afectación neurógena de perfil crónico en su territorio motor sobre todo en eminencia hipotenar).

Miografia normal en antebrazo con limitación articular a la activación en flexor cubital del carpo.

Radial derecho sin alteraciones'.

Séptimo.- Obra adjuntado como Doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte actora un Informe de fecha 02/10/2018 del Servicio de Traumatología General del Hospital de Cruces, en el que se señala: 'MOTIVO DE INGRESO: Paciente que ingresa para cirugía programada.

ANTECEDENTES PERSONALES: Varón 38 años NAMC Politraumatismo en accidente de motocicleta el 26/02/16, con fractura vertebral, tobillo y mano derecha.

- Artrodesis carpometacarpiana, requiriendo cirugía de revisión y posterior EMO.

ENFERMEDAD ACTUAL: Paciente con antecedentes descritos, en seguimiento en consultas externas, presenta clínica de neuritis cubital en mano derecha con EMG que muestra neuropatía cubital distal) con déficit motor-sensitivo sobre todo en eminencia hipotenar, tras completar estudio se propone neurolisis del nervio cubital en zona del canal de Guyon.

PROCEDIMIENTOS DIAGNÓSTICOS: ,Estudio preoperatorio. Estudio radiológico. RMN.

EMG: Atrapamiento moderado del nervio mediano derecho en túnel carpiano. Neuropatía cubital dista! con déficit motor-sensitivo (intensa afectación neurógena de perfil crónico en su territorio motor sobre todo en eminencia hipotenar).

DIAGNOSTICO: NEUROPATÍA CUBITAL EN CANAL DE GUYON MANO DERECHA.

STC DERECHO.

PREVIOS.

TRATAMIENTO: El día 02-10-2018 en quirófano de traumatología, se realiza neurolisis del nervio cubital y sus ramas distales desde el canal de Guyon, se asocia neurolisis del nervio mediano en túnel del carpo mediante apertura del ligamento transverso del carpo. Vendaje compresivo.

INCIDENCIAS: No remarcables.

RECOMENDACIONES AL ALTA: Igual medicación de base previa a su ingreso.

Mano en alto y brazo en cabestrillo.

Mantener vendaje hasta el control programado salvo complicación.

Enantyum 25 mg vo cada 8 horas Nolotil cap. tomar una yo cada 8 horas si tiene dolor.

Omeprazol 20 mg vo al día en ayunas.

Control diario de la temperatura, si fiebre > 38° acudir a Urgencias.

Acudirá a control en Consultas Externas de Traumatología Dr. Clemente el día 19/10/2018'.

Octavo.- El actor estuvo dado de alta en el Grupo de Cotización 8 (Oficiales de 1ª y 2ª) y el CNAE de Serein SL es el 09 'comercio al por mayor'. El demandante causó alta en Serein SL en fecha 01/05/2010 y fue dado de baja en fecha 20/01/2015.

Noveno.- La base reguladora de la prestación para la incapacidad permanente absoluta y para la incapacidad permanente total es de 1.700,71 euros, siendo la fecha de efectos económicos para la IPA la de 19 de Agosto de 2017 y para la IPT la de 7 de Septiembre de 2017.

La base reguladora para la IPP sería la de 1.888,29 euros.

Décimo.- El INSS asume el riesgo derivado de enfermedad común.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando en una de sus peticiones subsidiarias la demanda formulada por D. Luis Andrés frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo anular y anulo la resolución administrativa de fecha 07/09/2017, y en su lugar DECLARO que D. Luis Andrés se encuentra afecto de una situación de incapacidad permanente PARCIAL para el desempeño de su profesión habitual de Oficial de 1ª, derivada de enfermedad común, con derecho al percibo, a cargo del INSS y TGSS, de una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.888,29 euros.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao estima en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por D. Luis Andrés y le declara afecto de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de Oficial de 1ª.

Recurren en suplicación el INSS y el trabajador: el primero por entender que las lesiones que padece el trabajador no son constitutivas de incapacidad permanente en grado alguno y el trabajador para que se le reconozca afecto de incapacidad permanente total.



SEGUNDO.- Recurre el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

El recurrente insta la adición de un nuevo hecho probado para que se incorpore el Informe pericial de fecha 25 de enero de 2019 elaborado por el DR. D. Genaro . Es innecesaria tal adición pues la sentencia recurrida, en sus fundamentos jurídicos primero y cuarto, ya lo tiene en cuenta con evidente valor fáctico, valorando expresamente sus conclusiones.



TERCERO. - El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el INSS la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 194.1 a) en relación con el artículo 193 de la LGSS de 2015.

Por su parte el trabajador recurrente denuncia la infracción del artículo 194.1 b) de la LGSS .

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194.4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

El actor sufrió un accidente de tráfico el 26 de febrero de 2016 con politraumatismos con fractura aplastamiento del platillo superior del cuerpo vertebral de T11, fractura luxación de tobillo derecho y fractura luxación compleja carpo-metacarpiana de la mano derecha. Según informe del EVI de 16 de agosto de 2017 la limitación orgánica y funcional que padece es la artrodesis carpo-metacarpiana mano derecha conseguida con una funcionalidad de la mano aceptable (informe de la Unidad de miembro superior del Hospital de Cruces de 9 de agosto de 2017). Limitado para algunas tareas de precisión, el paciente refiere que persiste sensación de falta de fuerza así como molestias locales.

En EMG de 26 de octubre de 2017 se objetiva atrapamiento moderado del nervio mediano derecho en túnel carpiano, neuropatía cubital distal con déficit motor-sensitivo. Y según informe del Servicio de Traumatología General del Hospital de Cruces el paciente fue intervenido del nervio cubital el 2 de octubre de 2018. No consta informe posterior que objetive el curso de la lesión tras la intervención.

A la vista de todo lo expuesto debemos confirmar la resolución recurrida pues si bien el trabajador puede realizar las principales funciones de su profesión habitual de oficial de 1ª, que son esencialmente manuales y que no requieren de destreza fina, consta que la pinza funcional la realiza únicamente con el primer dedo de la mano derecha, y a las limitaciones derivadas del accidente que sufrió se le suma ahora la reciente intervención del nervio mediano derecho en túnel carpiano que indudablemente afecta a la funcionalidad de su mano rectora.

Entendemos que dados los requerimientos físicos y manuales de su profesión oficial es acertado el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial.

Por todo ello procede la desestimación de los dos recursos de suplicación.



QUINTO .- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar ambos recurrentes vencidos en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- D. Luis Andrés , nacido el NUM000 /1980, con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , y ha venido prestando servicios como peón de las industrias manufactureras para SEREIN SL.

Segundo.- El actor pasó a situación de IT en fecha 26/02/2016 tras sufrir un politraumatismo en accidente de tráfico, al colisionar contra un turismo cuando circulaba con su motocicleta, con el diagnóstico de 'fractura aplastamiento del platillo superior del cuerpo vertebral de T11, fractura-luxación de tobillo derecho y fractura-luxación compleja carpo- metacarpiana de la mano derecha'.

Tercero.- Incoado expediente administrativo de declaración, en su caso, de incapacidad permanente a instancia de la entidad gestora, por Resolución del INSS de fecha 07/09/2017 se le denegó al actor la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Interpuesta reclamación previa en fecha 25/10/2017, fue desestimada por Resolución de 09/11/2017.

Cuarto.- En el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha 16 de Agosto de 2017 (Doc. nº 2 del ramo de prueba del INSS) se señala lo siguiente: 'DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 815.0- FRACTURA DE HUESO (S) CERRADA 2. DIAGNÓSTICO Fractura luxación carpo-metacarpiana compleja de mano derecha.

Fractura ¿luxación de tobillo dcho.

Fractura aplastamiento del platillo superior del cuerpo vertebral de T11.

3- DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICA (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Varón de 37 años de edad. Profesión, mantenimiento industrial. En desempleo.

ATF: IT 26/02/2016 por contusión múltiples sitios.

El 26/02/2016 Accidente de moto, Fractura tobillo dcho. T11 y fractura T11 y fractura luxación base de 2, 3,4,5 MTC mano derecha.

Tratamiento efectuado: - -IQ el 01-03-2016 fusión vertebral T10-T12 por abordaje posterior ( instrumental USS) RAFI de fracturas 2-3-4-5 metacarpianos mano dcha.

RAFI de emaleolo externo con placa 1/3 caña, sutura lig. colateral externo y reanclaje de capsula articular.

- -IQ el 30/03/2016 por desplazamiento secundario de luxación carpometacarpiana de 3 er radio mano derecha, es IQ nueva artrodesis del 3er radio con placa LCP - -El 24/04/2016 extracción de MOS ¿tornillo trasindesmal en tobillo derecho.

En ILEQU desde 18/09 para extracción material y tenolisis extensores.

Le han realizado la IQ en el H. Cruces el Dr. Carmelo el 01/03/2017: Se realiza EMO mano derecha- placas y tornillos- asociado a tenolisis extensora, teniendo que mantener dos tornillos en base de 2º y 3er metacarpianos por el riesgo de reproducir una lesión mayor al retirarlos.

Trae muñeca derecha vendada y el brazo derecho en sling.

L fx t11, bien nota alguna molestia al flexionarse.

Tobillo derecho: bien.

CITA 16/08/2017 Por infección de herida quirúrgica, preciso curas ambulatorias hasta 28 de abril 2017.

HA PASADO REVISION CON TRAUMATOLOGIA H. CRUCES.

Informe UNIDAD DE MIEMBRO SUPERIOR H. CRUCS DR. Clemente , realizado a petición del paciente'¿ En actualidad y tras retirada del material se considera que clínica y radiológicamente la artrodesis carpo- metacarpina esta conseguida y la funcionalidad de la mano es aceptable, teniendo en cuanta la lesión, pero el pz persiste sensación de falta de fuerza , así como la molestias locales en zona de nervio cutáneo cubital en la cicatriz.

Exploración . marcha autonoma.

Tobillo derecho ba conservado c. vertebral. cicatriz qx . DDs 30 cms.

Mano derecha 2 cicatrices en dorso.

BA. Artrodesis carpo- metacarpiana que limita la flexo-extensión realizada puño funcional.

Primer puño funcional Primer dedo mano derecha realizada pinza funcional.

Tobillo derecho.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Q x y RHB.

5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES Artrodesis carpo-metacarpina mano derecha conseguida con una funcionalidad de la mano aceptable (inf. Unidad miembro superior H cruces 9-08-2017) 6. EVALUACIÓN CLÍNICO- LABORAL Fractura aplastamiento del pasillo superior del cuerpo vertebral de T11. gfO Fractura ¿ luxación de tobillo decho. gfO Fractura luxación carpo-metacapiana compleja de mano derecha, limitado para algunas tareas de precisión gf1'.

Quinto.- Obra adjuntado como Doc. nº 6 del ramo de prueba de la parte actora un Informe de fecha 09/08/2017 de la Unidad de Miembro Superior del Hospital de Cruces, en el que se señala: 'ANTECEDENTES: - -Hombre 36 años - -NAMC.

- -No otros antecedentes de interés para la enfermedad actual.

ENFERMEDAD ACTUAL Y RESUMEN DE HISTORIA: Paciente que en febrero de 2016 es trasladado a sala de urgencias tras sufrir un politraumatismo en accidente de tráfico, al colisionar contra un turismo cuando circulaba con su motocicleta. Es valorado y estabilizado por el equipo de politrauma y como consecuencia de dicho accidente, sufre varias lesiones: una fractura-luxación de tobillo derecho, una fractura luxación compleja carpo-metacarpiana de la mano derecha y una Fractura Aplastamiento del platillo superior del cuerpo vertebral de T11, Ingresa en planta de traumatología y se programa para la realización de los tratamientos quirúrgicos correspondientes.

DIAGNÓSTICOS: - -FRACTURA APLASTAMIENTO DEL PLATILLO SUPERIOR DEL CUERPO VERTEBRAL DE T11. - FRACTURA-LÚXACION DE TOBILLO DERECHO.- FRACTURA-LUXACION COMPLEJA CARPO- METACARPIANA DE LA MANO DERECHA, TRATAMIENTOS REALIZADOS - -01-03-2016 Se realiza reducción abierta.y fijación interna de la fractura luxación del tobillo derecho, mediante la utilización de un tornillo de compresión interfragmentario en peroné, asociado a una placa de neutralización, así como un tornillo transindesmal y la reparación de la capsula anterior mediante la utilización de anclajes. Se realiza también reducción abierta y artrodesis con placas y tornillos de la luxación carpo metacarpiana de 2', 3a 4a y 6° articulaciones carpo-metacarpianas de la mano tras evidenciar fractura- luxación de la base y fractura de la diáfísis del 2° metacarpiano, así como la luxación de la base del 3° 4° y 5° metacarpianos y fracturas asociadas en el carpo.

Así mismo se procede a realizar la fusión vertebral de T10-T12 mediante abordaje posterior con instrumental USS.

Tras la adecuada evolución durante el postoperatorio inmediato, es dado de alta con seguimiento en consultas externas correspondientes.

En el primer control en consultas en la unidad de Miembro Superior se evidencia fallo de la osteosíntesis de la 3a articulación carpo-metacarpiana por 'pull-out' de tornillos de trapezoides y hueso grande, por lo que se programa para cirugía de revisión que se realiza el 30-03-2016.

--30-06-2016: Se realiza cirugía de revisión por fallo de la osteosíntesis de la 3a articulación carpo- metacarpiana, realizando nueva reducción y artrodesis con cambio de material de osteosíntesis.

También durante el seguimiento en consultas de la unidad correspondiente se programa para extracción de material de osteosíntesis (EMO) de tobillo derecho.

- -25-04-2016 se procede a EMO - tornillo transindesmal en tobillo derecho.

Durante el post operatorio tras la cirugía de revisión por fallo de la osteosíntesis de la 3' articulación carpo-metacarpiana el paciente evoluciona adecuadamente tanto clínica como radiológicamente con signo de tinel positivo en la cicatriz en zona de nervio cutáneo cubital, además de clínica de tenosinovitis de extensores asociada al material de osteosíntesis, por lo que se programa para tenolisis y extracción del material, que se realiza el día 01-03-2017.

- -01-03-2017 se realiza EMO mano derecha - placas y tornillos - asociado a tenolisis extensora, teniendo que mantener dos tornillos en base de 2° y 3° metacarpianos por el riesgo de producir una lesión mayor al retirarlos.

En la actualidad y tras la retirada del material se considera que clínica y radiológicamente la artrodesis carpo-metacarpiana esta conseguida y la funcionalidad de la mano es aceptable, teniendo en cuenta la lesión, pero el paciente persiste sensación de falta de fuerza, así como molestias locales en zona de nervio cutáneo cubital en la cicatriz, así como dolor y limitación que refiere para realizar tareas de fuerza propias de su actividad laboral habitual y algunas tareas de precisión.' Sexto.- En fecha 26/10/2017 se le practicó al actor en el Hospital Universitario de Cruces una EMG con el siguiente resultado (Doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora): 'Atrapamiento moderado del nervio mediano derecho en tunel carpiano.

Neuropatía cubital distal con déficit motor-sensitivo (intensa afectación neurógena de perfil crónico en su territorio motor sobre todo en eminencia hipotenar).

Miografia normal en antebrazo con limitación articular a la activación en flexor cubital del carpo.

Radial derecho sin alteraciones'.

Séptimo.- Obra adjuntado como Doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte actora un Informe de fecha 02/10/2018 del Servicio de Traumatología General del Hospital de Cruces, en el que se señala: 'MOTIVO DE INGRESO: Paciente que ingresa para cirugía programada.

ANTECEDENTES PERSONALES: Varón 38 años NAMC Politraumatismo en accidente de motocicleta el 26/02/16, con fractura vertebral, tobillo y mano derecha.

- Artrodesis carpometacarpiana, requiriendo cirugía de revisión y posterior EMO.

ENFERMEDAD ACTUAL: Paciente con antecedentes descritos, en seguimiento en consultas externas, presenta clínica de neuritis cubital en mano derecha con EMG que muestra neuropatía cubital distal) con déficit motor-sensitivo sobre todo en eminencia hipotenar, tras completar estudio se propone neurolisis del nervio cubital en zona del canal de Guyon.

PROCEDIMIENTOS DIAGNÓSTICOS: ,Estudio preoperatorio. Estudio radiológico. RMN.

EMG: Atrapamiento moderado del nervio mediano derecho en túnel carpiano. Neuropatía cubital dista! con déficit motor-sensitivo (intensa afectación neurógena de perfil crónico en su territorio motor sobre todo en eminencia hipotenar).

DIAGNOSTICO: NEUROPATÍA CUBITAL EN CANAL DE GUYON MANO DERECHA.

STC DERECHO.

PREVIOS.

TRATAMIENTO: El día 02-10-2018 en quirófano de traumatología, se realiza neurolisis del nervio cubital y sus ramas distales desde el canal de Guyon, se asocia neurolisis del nervio mediano en túnel del carpo mediante apertura del ligamento transverso del carpo. Vendaje compresivo.

INCIDENCIAS: No remarcables.

RECOMENDACIONES AL ALTA: Igual medicación de base previa a su ingreso.

Mano en alto y brazo en cabestrillo.

Mantener vendaje hasta el control programado salvo complicación.

Enantyum 25 mg vo cada 8 horas Nolotil cap. tomar una yo cada 8 horas si tiene dolor.

Omeprazol 20 mg vo al día en ayunas.

Control diario de la temperatura, si fiebre > 38° acudir a Urgencias.

Acudirá a control en Consultas Externas de Traumatología Dr. Clemente el día 19/10/2018'.

Octavo.- El actor estuvo dado de alta en el Grupo de Cotización 8 (Oficiales de 1ª y 2ª) y el CNAE de Serein SL es el 09 'comercio al por mayor'. El demandante causó alta en Serein SL en fecha 01/05/2010 y fue dado de baja en fecha 20/01/2015.

Noveno.- La base reguladora de la prestación para la incapacidad permanente absoluta y para la incapacidad permanente total es de 1.700,71 euros, siendo la fecha de efectos económicos para la IPA la de 19 de Agosto de 2017 y para la IPT la de 7 de Septiembre de 2017.

La base reguladora para la IPP sería la de 1.888,29 euros.

Décimo.- El INSS asume el riesgo derivado de enfermedad común.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando en una de sus peticiones subsidiarias la demanda formulada por D. Luis Andrés frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo anular y anulo la resolución administrativa de fecha 07/09/2017, y en su lugar DECLARO que D. Luis Andrés se encuentra afecto de una situación de incapacidad permanente PARCIAL para el desempeño de su profesión habitual de Oficial de 1ª, derivada de enfermedad común, con derecho al percibo, a cargo del INSS y TGSS, de una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.888,29 euros.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao estima en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por D. Luis Andrés y le declara afecto de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de Oficial de 1ª.

Recurren en suplicación el INSS y el trabajador: el primero por entender que las lesiones que padece el trabajador no son constitutivas de incapacidad permanente en grado alguno y el trabajador para que se le reconozca afecto de incapacidad permanente total.



SEGUNDO.- Recurre el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

El recurrente insta la adición de un nuevo hecho probado para que se incorpore el Informe pericial de fecha 25 de enero de 2019 elaborado por el DR. D. Genaro . Es innecesaria tal adición pues la sentencia recurrida, en sus fundamentos jurídicos primero y cuarto, ya lo tiene en cuenta con evidente valor fáctico, valorando expresamente sus conclusiones.



TERCERO. - El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el INSS la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 194.1 a) en relación con el artículo 193 de la LGSS de 2015.

Por su parte el trabajador recurrente denuncia la infracción del artículo 194.1 b) de la LGSS .

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194.4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

El actor sufrió un accidente de tráfico el 26 de febrero de 2016 con politraumatismos con fractura aplastamiento del platillo superior del cuerpo vertebral de T11, fractura luxación de tobillo derecho y fractura luxación compleja carpo-metacarpiana de la mano derecha. Según informe del EVI de 16 de agosto de 2017 la limitación orgánica y funcional que padece es la artrodesis carpo-metacarpiana mano derecha conseguida con una funcionalidad de la mano aceptable (informe de la Unidad de miembro superior del Hospital de Cruces de 9 de agosto de 2017). Limitado para algunas tareas de precisión, el paciente refiere que persiste sensación de falta de fuerza así como molestias locales.

En EMG de 26 de octubre de 2017 se objetiva atrapamiento moderado del nervio mediano derecho en túnel carpiano, neuropatía cubital distal con déficit motor-sensitivo. Y según informe del Servicio de Traumatología General del Hospital de Cruces el paciente fue intervenido del nervio cubital el 2 de octubre de 2018. No consta informe posterior que objetive el curso de la lesión tras la intervención.

A la vista de todo lo expuesto debemos confirmar la resolución recurrida pues si bien el trabajador puede realizar las principales funciones de su profesión habitual de oficial de 1ª, que son esencialmente manuales y que no requieren de destreza fina, consta que la pinza funcional la realiza únicamente con el primer dedo de la mano derecha, y a las limitaciones derivadas del accidente que sufrió se le suma ahora la reciente intervención del nervio mediano derecho en túnel carpiano que indudablemente afecta a la funcionalidad de su mano rectora.

Entendemos que dados los requerimientos físicos y manuales de su profesión oficial es acertado el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial.

Por todo ello procede la desestimación de los dos recursos de suplicación.



QUINTO .- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar ambos recurrentes vencidos en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

FALLAMOS Que desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por D. Luis Andrés y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia de 4 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao , en autos nº 21/2018, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0979/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0979/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.