Sentencia SOCIAL Nº 1164/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1274/2019 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

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Recurso de suplicación 1274/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 1274/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª .Isabel Moreno De Viana-Cardenas, presidenta
Dª. Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Abreu
En Valencia, a veintiuno de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 1164/2020
En el recurso de suplicación 001274/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000298/2018, seguidos sobre Invalidez,
a instancia de D. Benigno asistido por la letrada Dª Maria Luz Soria Gonzalez de Chavez, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que son
recurrentes D. Benigno y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente la
Ilma. Sr. Dª. Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMO la pretensión origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Benigno frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL y SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL, y declaro que DON Benigno se encuentra afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, condenando a los Organismos demandados a estar y pasar por dicha declaración y a que abonen a DON Benigno la cantidad equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 3.174'07 euros, con las limitaciones legales correspondientes.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- DON Benigno , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .70, afiliado y en alta en el Régimen General de Seguridad Social, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia a los efectos de las prestaciones pretendidas, prestó servicios últimamente como oficial 2ª marmolista.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de reconocimiento de incapacidad permanente, fue emitido Informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio diagnóstico: hernia discal intervenida. Tb hernia cervical. Limitaciones orgánicas y funcionales: ha mejorado con la cirugía.

Ha desaparecido la incontinencia urinaria y disminuido el dolor. Pero persiste limitación en flexión lumbar, presenta adormecimiento de MII y sensación de dolor y quemazón irradiado por MII. MER positivas a 50º.



TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 13.2.18 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución con fecha 21.2.18 por la que se denegaba la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente, extinguiéndose los efectos de la incapacidad temporal el 21.2.18. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa el 27.3.18, que fue denegada de manera expresa el 11.4.18 por los mismos motivos que la resolución primitiva.

CUARTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 2.538'12 euros/mes. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 3.174'07 euros/mes.

QUINTO.- DON Benigno aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: artrodesis lumbar L5- S1. Discoartrosis cervical de predominio C5-C6 y C6-C7. Limitaciones orgánicas y funcionales: persiste adormecimiento y dolor moderado irradiado a MII con MER positivas a 50º. Limitado para actividades de esfuerzo lumbar, flexo-extensión y carga de pesos.



SEXTO.- El trabajador de línea de pulido de losa se encarga del control del cargado de tablas (separación de las tablas de mármol de unos 240 kg con cincel y maza para introducir la pinza del polipasto y elevarla con medios mecánicos, guiarla hasta la mesa volteadora), masillado de la tabla, cambio de abrasivos, control de línea, retirada del producto acabado al final de la línea y mantenimiento y limpieza del puesto de trabajo.

SÉPTIMO.- DON Benigno disfrutó de vacaciones hasta el 9.4.18, de permiso no retribuido hasta el 24.4.18 y desde entonces realiza el repaso de cantos de plaqueta al tener dificultades físicas para desempeñar con la productividad normal el puesto de trabajo de línea de pulido de losa. OCTAVO.- DON Benigno continua de alta en la empresa desde el 9.3.18 y se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 17.9.18. '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes D. Benigno y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre, tanto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), como por el propio actor, la sentencia de instancia que, declaró que el actor se encontraba afecto de una incapacidad permanente en el grado de Parcial para su profesión habitual de oficial 2º marmolista, y le reconoció el derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 24 mensualidades con la base reguladora de 3.174.07 euros.

Comenzando por la revisión de hechos probados solicitada por el actor, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LJS-, se solicita la de los hechos primero, quinto y la adición de un noveno.

1.- Respecto al hecho primero se pretende que, en cuanto a la mención de su profesión, que la sentencia señala que se refiere a la última, se suprima esa calificación, dado que su profesión ha sido la de marmolista durante toda su vida laboral. Tal revisión resulta intrascendente dado que no se plantea en ningún momento la falta de concurrencia de los requisitos que caracterizan a la 'profesión habitual' desde la perspectiva que se analiza.

2.- Para sustituir el contenido del hecho quinto de la sentencia, que contiene el cuadro clínico, por el siguiente: ' Secuelas tras artrodesis lumbar L5-S1 contactando con ambas raices S1 y con severos cambios degenerativos y sacralización de la L5, con lesión radicular en niveles L3-L4 y S1-S2 bilateral de carácter crónico. Espondiloartrosis y discoartrosis cervical de predominio C5-C6 y C6-C7 con radiculopatia crónica C7 izquierda de grado moderado-severa objetivado electromiográficamente, presentando parestesias y adormecimiento de los dedos 4º y 5º de la mano izquierda. Clínica de dolor crónico generalizado de intensidad moderada, especialmente a nivel lumbar, a todos los movimientos e incluso en reposo, que permanece en tratamiento crónico con fármacos analgésicos (antiinflamatorios, relajantes musculares, gabapentina,corticoides y opioides), con mal control del dolor'. Ello con base en los informes obrantes a los folios !75 a 179 del Dr Epifanio , la RSNM y sus informes, el alta hospitalaria: 129, el informe de atención continuada para el tratamiento del dolor: 146 y el Informe de electromiografía.

En relación con ésta pretensión, debemos poner de relieve que, según jurisprudencia ordinaria y constitucional ( STC 4/2006, de 16 de enero), el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso. Para apreciarlo, tiene dicho la jurisprudencia, es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos. Esos requisitos conducen a una línea jurisprudencial según la cual el error debe derivarse inequívocamente de pruebas singulares y tasadas, no concurriendo otras que puedan ponerlas en contradicción. Del mismo modo, se señala que la valoración de la prueba corresponde al órgano jurisdiccional de instancia de acuerdo con una añeja doctrina jurisprudencial (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1981 y 23 de febrero de 1990). Por ello la convicción alcanzada por el órgano jurisdiccional de instancia 'lo es en base a la conjunta valoración probatoria ( art.97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes médicos, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Es cierto que puede plantearse el recurso desde la perspectiva de un error del juzgador al omitir la valoración de una prueba, pero en ese caso el error del juzgador de instancia no solo ha de ser patente, sino también irrefutable e indiscutible.

Y en el caso analizado no se hace evidente el error de la Juzgadora de instancia.

3.- En cuanto a la adición de un nuevo hecho, el noveno, se pretende el siguiente contenido: ' Don Benigno es dado de baja el dia 17.09.2018 con el diagnóstico de lumbalgia, determinándose que el trabajador, como consecuencia del desarrollo de su actividad laboral, ha de ser intervenido nuevamente de forma precoz para cambios de tornillo 1,5 y revisión de la instrumentación del lado derecho, con aporte de injerto de cresta ilíaca'.

La base de tal adición es el mismo Informe ya citado del Dr Epifanio , asi como otros informes de la sanidad pública. Pero tal adición tampoco procede, si bien tratándose de una alegación de parte, posterior al Informe del EVI, que indica la situación de una nueva baja por IT, la sala deberá tomarla en consideración y analizarla.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 LJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el art 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, RD 8/2015 -en adelante, LGSS, que citan tanto el recurso del INSS como el del actor, si bien éste se refiere al antiguo art 137.4 cuyo contenido se mantiene vigente.

Se sostiene en síntesis por la Entidad Gestora que las dolencias y limitaciones funcionales que padece el demandante no le incapacitan, ni siquiera de forma parcial, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, pues para ello sería necesario acreditar que la disminución de capacidad sea sensible, en relación con los requerimientos de la profesión de marmolista, oficial 2º, no del puesto de trabajo de control de cargado de losas en la linea de pulido, que ya no ejerce.

Por su parte el actor, que reitera la constatación de las dolencias que pretendía introducir por vía de revisión fáctica, señala que sea cual sea el puesto de trabajo todas las funciones implican carga y manipulación de pesos importantes, posturas forzadas, etc, y que su situación actual le limita para bipedestación y sedestación y en actividades de su vida diaria, con cita de los diversos informes que recomiendan evitar realizar carga de pesos, concluyendo en la solicitud de una IP Total para su profesión.

Dado que la sentencia de instancia no cita lo que legalmente se entiende por Incapacidad parcial y total para la profesión habitual, para justificar la existencia de una disminución de rendimiento que justifica la declaración de la primera de ellas, la sala debe señalar, que según el artículo 194.3 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-8/2015: 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Y el art. 193 señala que: 'La incapacidad permanente retributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Pues bien, en este supuesto, estimamos correctamente aplicada, al menos de momento la situación de Incapacidad parcial, con independencia del resultado que pueda derivarse de ulteriores intervenciones quirúrgicas del actor, que según el mismo señala, se encuentra pendiente de nueva intervención, que puede mejorar su situación clínica. Y aunque es mas bien dificil que alcance una capacidad plena, pude implicar una recuperación que conlleve el mantenimiento de sus funcionalidades profesionales, con los limites que se declaren. Por tanto, entendemos que sus dolencias no son definitivas, y aunque difícilmente puede mejorar de su situación de parcial capacidad, no es posible en el momento actual proceder a declarar una falta total de capacidad, al estar a resultas de ulterior tratamiento.

Ello nos lleva a concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por la entidad recurrente, lo que nos conduce a la desestimación de ambos recursos.



TERCERO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 19.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: 'Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales'. Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, así como el interpuesto de contrario por el actor DON Benigno contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. SEIS de los de ALICANTE, de fecha 8 de febrero del 2019, en virtud de demanda presentada a instancia del Sr Benigno ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, plazo que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por el Real Decreto 43/2020, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1274 19, o portransferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiuno de abril de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.