Sentencia SOCIAL Nº 1165/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 661/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01165/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0001145
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000661 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000282 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Florian
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 1165/19
En OVIEDO, a cuatro de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª.

MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000661/2019, formalizado por el Letrado DON INDALECIO TALAVERA
SALOMÓN, en nombre y representación de Florian , contra la sentencia número 14/2019 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000282/2018, seguidos a instancia de
Florian frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Florian presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 14/2019, de fecha nueve de enero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El actor, nacido el día NUM000 de 1973, afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social con número NUM001 , tiene como última profesión habitual la de camarero.

2º.- Se inició expediente para reconocimiento de grado de invalidez permanente que es desestimado por el INSS mediante resolución de fecha 9 de febrero de 2018, previo dictamen propuesta de fecha 7 de febrero de 2018 e informe médico de síntesis de 23 de enero de 2018, por entender que el actor no era merecedor de reconocimiento de grado de incapacidad alguno. Presenta oportuna reclamación previa, esta fue desestimada por resolución de 18 de abril de 2018.

3º.-El cuadro clínico que determinó tal declaración lo fue: 'HD L4-L5, protusiones discales cervicales y lumbares, sin radiculopatía, omalgia tipo pincer izquierda, ganglión en rodilla derecha' 4º.- La base reguladora ha quedado fijada de común acuerdo en 987,17 euros y la fecha de efectos el 1 de abril de 2018'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda presentada Dña. Florian frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) absolviéndole de todas las peticiones efectuadas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Florian formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, titular de una sidrería, afiliado al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado considerado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 % de una base reguladora de 987,17 euros.

Segundo.- Interesa el Letrado recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y más concretamente, del que figura bajo el ordinal tercero para que, con apoyo en sendas RM de mayo de 2017, se complete el cuadro clínico residual que allí aparece descrito con los siguientes diagnósticos y patologías: 'En las lumbares L5-S1 contacta con raíz S1 de ambos lados y en las cervicales cursa con compromiso foraminal'.

En la resolución de instancia ya se especifica que el médico evaluador reseña en su informe las diferentes patologías que aquejan al actor teniendo en cuenta los informes de salud pública que le tratan y recogiendo las pruebas diagnósticas tanto a nivel lumbar como cervical, teniendo declarado la STS/IV 13-noviembre-2007 (rec. 77/2006), entre otras, que 'en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados, la Sala IV ha reiterado que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia', lo que determina la desestimación del motivo.

Tercero.- Destina el Letrado recurrente el motivo segundo de su Recurso a denunciar la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Considera que las lesiones que padece su patrocinado tienen la entidad y transcendencia suficiente como para impedirle realizar las fundamentales tareas de su profesión como pone de manifiesto el informe de Traumatología del Hospital de Cabueñes quien, a la vista de las pruebas de imagen, justifica un dolor bien documentado en relación causa/efecto con las patologías acreditadas.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas, en: protrusiones discales lumbares y cervicales sin radiculopatia, coxalgia tipo pinder izquierda y ganglion en rodilla derecha.

Partiendo del invariado relato fáctico, hay que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado de total. Efectivamente, la incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado. Tiene declarado en tal sentido la Jurisprudencia que este grado de incapacidad concurre cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor (no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( SSTS de 3 de julio de 1987 y 23 de julio de 1986).

Es cierto que se justifica una un proceso degenerativo articular que afecta a dos segmentos de la columna, pero entonces no cabe olvidar en relación con las dolencias osteoarticulares, en criterio generalmente admitido en suplicación, que las mismas solamente pueden dar lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado, mientras que, faltando aquellas notas de intensidad y generalidad señaladas, tratándose de una hernia discal, las Salas de lo Social vienen reconociendo como regla general la incapacidad permanente total porque es un padecimiento que normalmente impide desempeñar un trabajo que obligue a realizar esfuerzos, bipedestación prolongada así como flexión constante de la columna lumbar y es notorio que quien la padece precisa recibir asistencia sanitaria; en concreto, la hernia discal L5-S1 se hace acreedora del reconocimiento pretendido cuando se trata de profesiones de esfuerzo y va acompañada de efecto compresivo radicular ( STSJ Cantabria de 16 de junio y 14 de diciembre de 2005; STSJ Murcia 12 de junio de 2006 o STSJ Castilla La Mancha de 31 de julio de 2006).

Circunstancias y caracteres que no se declaran probados respecto del cuadro clínico que afecta al demandante, quien a nivel cervical presenta unas pequeñas protrusiones discales localizadas a nivel de C5- C6, C6-C7 y C7-T1 (RM 5/17), sin signos de osteopenia ni disminución de los espacios intervertebrales y, en cualquier caso, sin déficits neurológicos o compromisos radiculares, con canal raquídeo, agujeros de conjunción y cono medular dentro de los linderos de la normalidad; así lo certifica el estudio electromigráfico que habla un patrón neurógeno de leve intensidad en los territorios dependientes de los miotomas C5-C6 derechos sin evidencias de denervación aguda radicular y lo confirma la exploración del facultativo del EVI que no aprecia contracturas ni otras limitaciones en la movilidad cervical ni en las extremidades superiores en el contexto de una exploración no colaborada por el paciente.

También se informa por RM un proceso degenerativo en el segmento lumbar del raquis, con presencia de una hernia discal a nivel L4-L5 y una protrusión discal en la charnela lumbosacra, pero sin evidencia de pinzamientos, radiculopatías o compromiso neurológico de ningún tipo (EMG de diciembre de 2017), estando respetado el muro posterior y las sacroiliacas, lo que permite concluir que no estamos ante un cuadro grave pues los signos ponen de manifiesto un carácter discreto o a lo sumo moderado, lo que se corresponde con la ausencia de una limitación reseñable en la movilidad en el segmento de la columna lumbar considerado, siendo el signo de Lassegue negativo en ambos miembros inferiores y los reflejos rotulianos presentes y simétricos.

En lo demás, conserva las articulaciones sacroiliacas, las caderas y las rodillas libres y, en general, la fuerza, el tono y la sensibilidad de las extremidades inferiores se encuentra conservada, sin edemas, pinzamientos, derrames articulares o amiotrofias.

En suma, se trata de un cuadro que, siquiera en valoración conjunta, puede calificarse como leve/ moderado y que, por ello, no resulta tributario de la incapacidad permanente total que se postula.

Procede, en definitiva, dada la aplicación de aquellos criterios, ya pacíficos, al supuesto actual, desestimar el recurso interpuesto sin considerar infringidos el artículo y apartado referido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Florian , contra la sentencia de 9 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón en los autos núm. 282/18, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.