Sentencia SOCIAL Nº 1165/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 772/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

?

Sección: RC

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000772/2019

NIG: 3803844420160000820

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001165/2019

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000112/2016-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: SOS PROFILE CANARIAS SLNE; Abogado: JOSE ADALBERTO LUIS BETHENCOURT

Recurrido: Enriqueta; Abogado: GERARDO HERNANDEZ SABINA

Recurrido: FOGASA

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por la empresa 'SOS PROFILE CANARIAS, SLNE' contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2019, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 112/2016 sobre despido y reclamación de cantidad, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Enriqueta contra las empresas 'SOS PROFILE CANARIAS, SLNE' y 'LOSSCHLAGEN, SL' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 26 de abril de 2019 por el

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Don Enriqueta trabajaba para SOS PROFILE CANARIAS SLNE desde el 15 de abril de 2010 mediante un contrato indefinido. Según contrato de trabajo, en la cláusulas adicionales 'la empresa y trabajador pacta la movilidad entre los diferentes centros de trabajo que tiene la empresa, si las circunstancias organizativas o productivas lo aconsejan, y previo aviso al trabajador'. La categoría del actor en el contrato es socorrista (hecho probado que se desprende de los folios 77 a 79 de los autos). SEGUNDO.- El 2 de diciembre de 2015 se le envía burofax con carta de despido disciplinario cuyo contenido se da por reproducido. Se le da de baja en la seguridad social el 2 de diciembre de 2015. No se da trámite de audiencia previa por escrito al trabajador demandante (hecho probado que se desprende de los folios 143 y sigs. de los autos). TERCERO.- El 17 de diciembre de 2015 se ingresan al actor 483 euros en concepto 'Pago finiquito y liquidacion' (hecho probado que se desprende del folio 141 de los autos). CUARTO.- Don Enriqueta trabajaba de hecho de 10 a 18 horas seis dias a la semana (hecho probado que se desprende de declaración testifical de Don Carlos María y Don Carlos Francisco). QUINTO.- El 9 de noviembre de 2015 se notifica a Don Enriqueta el cambio de denominación social de la entidad que pasa a ser SOS PROFILE CANARIAS SLNE (hecho probado que se desprende del folio 147 de los autos). SEXTO.- Don Enriqueta presto servicios para LOSSCHLAGEN SL entre el 30 de marzo de 2010 y el 14 de abril de 2010 (hecho probado que se desprende de los folios 162 y 163 de los autos). SÉPTIMO.- Don Enriqueta presentó reclamación de cantidad ante el SEMAC contra SOS PROFILE CANARIAS SLNE el 24 de noviembre de 2015 (hecho probado que se desprende del folio 178 de los autos). OCTAVO.- Don Enriqueta presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo contra SOS PROFILE CANARIAS SLNE el 1 de diciembre de 2015 (hecho probado que se desprende del folio 182 de los autos). NOVENO.- Don Enriqueta prestaba servicios en los apartamentos Sol Sun Beach los cuales se publicitan como con piscina de 600m2 (hecho probado que se desprende del folio 185 y 186 de los autos). DÉCIMO.- Teniendo en cuenta las variaciones anuales del índice nacional de precios al consumo publicadas por el Instituto Nacional de Estadística, el salario aplicable a la categoría de Socorrista A/ Socorrista correturnos ascendería a: 1.389,63 para el año 2015. (sentencia del TSJ de 14 de julio de 2017). UNDÉCIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.

DUODÉCIMO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC se celebró el día 27 de enero de 2016, en virtud de papeleta presentada el día 28 de diciembre de 2015, concluyendo el mismo sin avenencia (hecho probado que se desprende del folio 29 de los autos).

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Enriqueta asistido por el letrado Sr. Gerardo Hernández Sabina, frente a SOS PROFILE CANARIAS SLNE asistidos por el Graduado Social Sr. José Adalberto Luis Bethencourt, con la intervención de FOGASA, sobre DESPIDO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD: Declaro la improcedencia del despido del trabajador llevado a cabo con fecha de efectos de 2 de diciembre de 2015. Y en consecuencia debo condenar y condeno a dicha empresa demandada SOS PROFILE CANARIAS SLNE a estar y pasar por esta declaración, y a que opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que ostentaba con anterioridad al despido, con el abono de los salarios dejados de percibir, o el abono de una indemnización de 12.878,58 euros. Asimismo, condeno a SOS PROFILE CANARIAS SLNE a que abone a la actora la cantidad de 1.020,01 euros, más con el diez por ciento de mora patronal. Debo desestimar y desestimo la demandada interpuesta por Don Enriqueta asistido por el letrado Sr. Gerardo Hernández Sabina, frente a LOSSCHLAGEN SL asistido por el letrado Sr. José Adalberto Luis Bethencourt y se absuelve a ésta de todos los pedimentos de contrario. Declaro la obligación del FOGASA de estar y pasar por el contenido y fallo de esta sentencia, con respeto a la misma, ello sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria que le corresponde.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada 'SOS PROFILE CANARIAS, SLNE', siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión subsidiariamente ejercitada por el actor, D. Enriqueta, trabajador que ha venido prestando servicios como Socorrista para la empresa 'SOS PROFILE CANARIAS, SLNE' desde el día 15 de abril de 2010, adscrito al 'Hotel Sun Beach' de Playa de Fañabé, articulándose formalmente dicha relación mediante la suscripción de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, que interesaba que se declarara que el despido disciplinario del que fuera objeto el día 2 de diciembre de 2015 era nulo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, en su modalidad de garantía de indemnidad, o subsidiariamente improcedente por no haberse respetado las formalidades establecidas en el Convenio Colectivo de aplicación y por no haber quedado acreditada la realidad de las causas alegadas por la empleadora como fundamento de su cese, igualmente estima íntegramente la reclamación de cantidad formulada por el actor en su demanda ( y de la que desistió en el acto de la vista oral).

Frente a la misma se alza la empresa codemandada 'SOS PROFILE CANARIAS, SLNE' mediante recurso de suplicación articulado a través de cinco motivos de revisión fáctica y tres de censura jurídica a fin de que, revocada parcialmente la sentencia combatida, se dicte otra en la que se acomode la indemnización debida al trabajador al salario realmente percibido por el mismo y además se deje sin efecto la condena al pago de diferencias salariales y horas extraordinarias.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte demandada la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales del actor, por la siguiente:

'Don Enriqueta trabajó para SOS PROFILE CANARIAS SLNE desde el 15 de abril de 2010 mediante un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de Socorrista en el establecimiento Sun Beach, y percibiendo un salario mensual prorrateado de 886,29 € mensuales'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 114 a 142 de las actuaciones, consistentes en copias del contrato de trabajo suscrito por el actor y de diversos recibos de salarios del mismo.

- B) Suprimir íntegramente el ordinal cuarto, expresivo de la jornada de trabajo semanal que desarrollaba el actor. Basa sus pretensiones revisoras, no en documentos concretos, sino en la consideración de que los dos testigos en base a los que se ha fijado su contenido son dos trabajadores de la empresa para la que anteriormente trabajó el actor, la codemandada 'LOSSCHLAGEN, SL', que desconocen las circunstancias concretas de la prestación del actor y, además, su testimonio no ha sido corroborado por ninguna prueba documental.

- C) Sustituir la actual redacción del ordinal noveno, expresivo de las instalaciones en las que prestaba servicios el actor, por la siguiente:

'Don Enriqueta prestaba servicios en los apartamentos Sol Sun Beach, establecimiento que tiene una superficie total de piscinas y jardines de 600 m², de los cuales 364,29 m² son útiles y computables para el baño, con un aforo máximo permitido de 91 usuarios'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 160, 185 y 186 de las actuaciones, consistentes en el certificado emitido por un Arquitecto Técnico y en pantallazos de información obtenida en internet.

- D) Suprimir íntegramente el ordinal décimo, expresivo del salario correspondiente a un Socorrista A - Correturnos. Basa sus pretensiones revisoras, no en documentos concretos, sino en la consideración de que como el actor no ostenta la categoría de Socorrista A o de Socorrista Correturnos, el mismo no le es de aplicación y, además, su contenido no se desprende de ningún documento obrante en autos.

- E) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el décimo tercero, expresivo de la situación de incapacidad temporal (IT) en la que se encontró el actor, redactado con el siguiente tenor literal:

'El actor ha estado en situación de Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes, desde el 06 de Noviembre de de 2015 al 30 de noviembre de 2015'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 136 a 148 de las actuaciones, consistentes en los partes de baja del actor emitidos por el SCS.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones la Sala considera que los motivos de revisión fáctica primero, segundo, tercero y quinto han de ser rechazados por distintas razones. El segundo y el quinto porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

El primero y el tercero porque de los documentos invocados por la empresa recurrente no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad de los datos cuya rectificación se pretende en los hechos probados (básicamente que el actor presta servicios como Socorrista en una piscina con una lámina de agua de 364,29 m² y que por ello ha de percibir el salario correspondiente a un Socorrista C), todo lo contrario, consta que lo hace en una piscina con una lámina de agua de 546,21 m² (certiticado obrante al folio 160 de las actuaciones), lo que determina que el actor deba ser considerado Socorrista A) y no Socorrista C) con un salario mensual de 886,29 € , como pretende la empresa recurrente.

No ocurre lo mismo con el cuarto motivo pues, aunque ciertamente el Sr. Enriqueta ostenta la condición de Socorrista A), al prestar servicios en una piscina con una lámina de agua de 546,21 m², su salario mensual prorrateado según las tablas salariales del Convenio Colectivo Estatal de Mantenimiento y Conservación de Instalaciones Acuáticas 2014, actualizado al año 2015 ascendería a 1.280,22 € y no a los 1.389,63 € reflejados en el hecho porbado décimo de la sentencia, que el juzgador dice que extrae de una sentencia de esta Sala que ningún valor vinculante tiene en el presente procedimiento.

Se estima, por tanto, el cuarto motivo de revisión fáctica y se desestiman los otros cuatro, teniéndose por suprimido el hecho probado décimo y quedando el resto firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empleadora demandada en su primer motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 26 y 56 del Estatuto de los trabajadores, en relación con el artículo 24 del Convenio Colectivo Estatal de Mantenimiento y Conservación de Instalaciones Acuáticas 2007 y las tablas salariales publicadas en el BOE de 6 de marzo de 2009. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el actor presta servicios como Socorrista en una instalación cuya superficie de agua para el baño (lámina de agua) es de 364,29 m², con un aforo de bañistas de 91 personas como máximo, por lo que le corresponde el nivel salarial C y no el A y la indemnización por despido improcedente debida se ha de calcular conforme a un salario mensual de 886,29 € .

Teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 82 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores, el convenio colectivo es norma en sentido objetivo y, por lo tanto, obliga a todos los trabajadores y empresarios incluidos dentro de su ámbito de aplicación, la cuestión debatida estriba en determinar si el Convenio Colectivo Provincial del Comercio Textil, Calzado y Piel de Santa Cruz de Tenerife es aplicable a la actora, teniendo en cuenta que la misma presta servicios como dependienta en una tienda en la que se vende entre otros artículos ropa.

Conforme a lo establecido en el artículo 56 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores, declarada la improcedencia del despido el empresario puede optar, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia y sin esperar a la firmeza de la misma, por readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o indemnizarle. En el supuesto de optar por la indemnización ésta consiste en la cantidad de treinta y tres días (cuarenta y cinco antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012) de salario por año de servicio hasta un máximo de veinticuatro mensualidades (cuarenta y dos antes de la entrada en vigor de la antes referida reforma), prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año (todo ello salvo que por convenio colectivo se establezcan condiciones más favorables para el trabajador).

El salario que se ha de tener en cuenta es el debido en derecho a la fecha del despido y no el inferior que viniera abonando en la práctica el empresario. El periodo de tiempo que sirve para el cómputo es el de los servicios prestados desde la fecha de ingreso en la empresa hasta la del despido. El cómputo de dichos servicios se realiza por años y las fracciones de año se contabilizan por meses completos ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 12 de febrero de 1990).

El artículo 24 del Convenio Colectivo Estatal de Mantenimiento y Conservación de Instalaciones Acuáticas 2014, bajo la rúbrica 'Definición de las funciones de cada puesto de trabajo de este Convenio', en los extremos que ahora nos interesan, dispone literalmente lo siguiente:

'Socorrista: Es la persona que se halla en posesión del titulo de Socorrista Homologado por los organismos competentes. Realizara las labores propias de su categoría profesional, prestando su colaboración, si así resultase necesario, a los servicios médicos. El socorrista deberá:

No abandonar el puesto de vigilancia bajo ningún pretexto, excepto en caso de atender a un accidentado o siendo relevado por otro técnico de salvamento, pero siempre comunicándolo al encargado nombrado por la empresa.

Cumplirá con los horarios establecidos de apertura, cuando lo requieran las instalaciones y según el criterio del encargado de la instalación. Paso del limpiafondos y limpieza de pediluvios, cuando lo requieran las instalaciones y según el criterio del encargado de la instalación. Limpieza de superficie con material adecuado cuando lo requieran las instalaciones y según el criterio del encargado de la instalación.

No podrá realizar durante las horas de baño otra labor que no sea la de sus funciones de técnico en salvamento. Vigilar, controlar y atender a todo bañista que requiera sus servicios. No abandonar el puesto de vigilancia en caso de inclemencias metereologicas sin permiso expreso de persona con autoridad suficiente. Tener en conocimiento y acatas las prohibiciones y exigencias que marca la Ley sobre el reglamento de piscinas. Llevar en todo momento de su trabajo un distintivo que los acredite como tal.

Y de acuerdo con las instalaciones donde presten sus servicios, se clasificarán en:

Nivel A: Realizar las labores propias de su categoría profesional, en instalaciones de hasta 1.000 metros cuadrados de lámina del agua, con un aforo máximo de 500 bañistas.

Nivel B: Realizar las labores propias de su categoría profesional, en instalaciones de hasta 500 metros cuadrados de lamina del agua, con un aforo máximo de 250 bañistas.

Nivel C: Realizar las labores propias de su categoría profesional, en instalaciones de hasta 300 metros cuadrados de lamina del agua, con un aforo máximo de 150 bañistas.

Socorrista-Correturnos: Es la persona que se halla en la misma posesión del titulo de Socorrista Homologado por los organismos competentes, pero que prestará sus servicios en cualquier instalación para efectuar los descansos de los socorristas titulares'.

Según las tablas salariales 2014 del mismo convenio, el salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de un Socorrista A ascendía a 1.276,4 € mensuales, 41,96 € diarios. Actualizadas esas cantidades al año 2015, teniendo en cuenta que el incremento del IPC en el año 2014 fue del 0,3%, harían un salario mensual prorrateado de 1.280,22 € , 42,08 € diarios.

Dicho lo anterior, se desprende de la resultancia de hechos probados de la sentencia combatida:

que el actor estuvo trabajando para la empresa demandada como Socorrista entre los días 15 de abril de 2010 y 2 de diciembre de 2015, es decir, dos año y diez meses (hechos probados primero y segundo);

que el mismo prestaba servicios en la piscina de los Apartamento Sol Sun Beach, que tiene 546,21 m² de superficie (hechos probados primero, segundo y noveno);

que por ello tendría la condición de Socorrista A) y su salario mensual prorrateado debería haber ascendido a 1.280,22 € (hecho probado primero).

A la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente debida al actor se han de tener en cuenta los siguientes parámetros: salario diario prorrateado 42,08 € (1.280,22 € mensuales), antigüedad desde el día 15 de abril de 2010 y fecha del despido 2 de diciembre de 2015.

Primer tramo: 15 de abril de 2010 a 11 de febrero de 2012 (22 meses redondeados): 42,08 x 45 días x 22 = 3.471,60 € .

Segundo tramo: 12 de febrero de 2012 a 2 de diciembre de 2015 (46 meses redondeados): 42,08 x 33 días x 46 = 5.323,12 € .

TOTAL: 8.794,72 € .

Queda claro que la indemnización debida al actor por despido improcedente ascendería a 8.794,72 € y no a los 12.878,58 € objeto de condena en la sentencia de instancia.

CUARTO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada en su segundo y tercer motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 26 párrafo 1º y 85 párrafo 2º del mismo cuerpo legal, de los artículos 26, 35 y 49 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo desistido expresamente el actor en el acto de la vista oral de la acción acumulada de reclamación de cantidad y manteniendo únicamente la de impugnación del despido, la empresa no puede ser condenada al pago de ninguna cantidad en concepto de diferencias salariales ni de horas extraordinarias, menos aun a abonar intereses moratorios.

El desistimiento, regulado en los artículos 20 párrafos 2º y 3º, 414 párrafo 3º y 442 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 83 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, es la declaración del actor en el sentido de no querer la prosecución del proceso que ha iniciado. Deja imprejuzgada la acción, por lo que puede volver a presentar nueva demanda.

Puede ser expreso o tácito, pero en el proceso laboral sólo se regula el desistimiento tácito, que puede producirse en tres momentos:

en el acto de conciliación, cuando el actor, citado en forma, no comparece ni alega justa causa que motive la suspensión de la conciliación;

en el juicio, cuando el actor, citado en forma, no comparece ni alega justa causa que motive la suspensión del juicio, el juez o tribunal le tiene por desistido de la demanda;

en el incidente de no readmisión.

La doctrina del Tribunal Constitucional es clara cuando exige que ha de estar fundado en la voluntad expresa del actor y con su incomparecencia se establece una presunción de desistimiento tácito que puede ser salvado con alegación de justa causa ( sentencias del Tribunal Constitucional 218/1993 y 195/1999).

El desistimiento expreso, aunque no está regulado específicamente en el proceso laboral puede materializarse, esencialmente, en dos momentos:

después de la presentación de la demanda y antes del día de juicio, expresándolo a través de escrito firmado por la parte, o si es por representante, acreditando poder especial para ello ( artículo 25 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil);

en el momento de inicio de la vista, haciéndolo constar en el acta.

En el presente caso, tal como consta en la grabación de la vista oral celebrada el día 19 de septiembre de 2018 (minuto 9,39 del CD 2), la Representación Letrada del Sr. Enriqueta desistió expresa y terminantemente de la acción acumulada de reclamación de cantidad, manteniendo únicamente la principal de impugnación de despido.

En vista de ello, esta Sala no puede sino tener por desistida a la parte actora de su reclamación de cantidad por diferencias salariales y horas extraordinarias, lo que implica la revocación de la condena al pago de cantidades efectuada por el Magistrado de instancia en el fallo de su sentencia.

En atención a todo lo anteriormente expuesto, teniendo en cuenta que el Magistrado de instancia no lo ha entendido en el mismo sentido, procede la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, debiéndose revocar en parte la sentencia de instancia para fijar la cuantía de la indemnización por despido improcedente debida al actor en 8.794,72 € y para dejar sin efecto la condena al pago de conceptos salariales e intereses fijada en el fallo, manteniéndose inalterados el resto de sus pronunciamientos.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y del aseguramiento de la cantidad objeto de condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'SOS PROFILE CANARIAS, SLNE' contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2019, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 112/2016 y, con revocación parcial de la misma, se establece en 8.794,72 € la cuantía de la indemnización por despido improcedente debida al actor y se deja sin efecto la condena al pago de conceptos salariales e intereses, manteniéndose inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Estimado en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'SOS PROFILE CANARIAS, SLNE', devuélvase a la misma el depósito efectuado para recurrir.

Cancélese parcialmente el aseguramiento de la cantidad objeto de condena en la diferencia de cuantía existente entre ambas condenas.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.