Sentencia SOCIAL Nº 1169/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 169/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000169/2018
NIG: 3803844420160002518
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 001169/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000354/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrente: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: Encarnacion ; Abogado: MIGUEL ANGEL LUIS SOCAS
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000169/2018, interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia
000366/2017 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000354/2016-00 en

reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Encarnacion , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 13/11/2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Doña Encarnacion , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión, higienista dental, en fecha de 5 de enero de 2016, presentó solicitud de incapacidad permanente, dictándose por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución de 25 de enero de 2016 (fecha de salida, de 26 de enero de 2016), que la denegó, con fundamento en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de incapacidades, de 20 de enero de 2016, que determinó el siguiente cuadro clínico residual: (...) poliartralgias descartada patología inflamatoria articular. Síndrome fibromiálgico moderado y síndrome ansioso leve en tratamiento. Meniscopatía interna de rodilla izquierda. Coxigodinia actualmente, no limitante.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitación para actividades con sobrecarga física intensa y mantenida así como de extremidades inferiores. No limitación para su actividad laboral habitual. Sin variación funcional respecto de valoración de 06-2015 (...).

Véase, copia del escrito inicial del procedimiento y del dictamen propuesta así como de la resolución desestimatoria, obrantes en el expediente administrativo.

Segundo.- Frente a la indicada resolución presentó reclamación administrativa previa, siendo desestimada, por resolución, con fecha de salida, de 6 de abril de 2016 (véase, expediente administrativo).

Tercero.- La citada trabajadora presenta poliartralgias generalizadas, mielopatía cervical, síndrome miofascial, síndrome fibromiálgico tipo IV, síndrome de ansiedad generalizada, coxigodinia, radiculopatía cervical C5-C6-C7, de tipo crónico, radiculopatía lumbosacra L4-L5, de tipo crónico y cervicobraquialgia crónica (véase, informe médico forense, de 6 de junio de 2017 e informe de 19 de febrero de 2016, de Atención Primaria, por la doctora, doña Tania , documento número 5 acompañado a la demanda).

Cuarto.- Presenta dolor articular generalizado y dolores persistentes con exacerbaciones de tipo crónico, derivando en una pérdida de fuerza, con limitación para los movimientos además para aquellas actividades de sobrecarga física intensa y mantenida así como de extremidades inferiores (véase, informe médico forense e informe de valoración médica, de 14 de enero de 2016, obrante en el expediente administrativo).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Se estima la demanda interpuesta por doña Encarnacion frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, se declara que está afecta de una incapacidad permanente, en grado total, para el ejercicio de su profesión, derivada de enfermedad común, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, con los efectos económicos inherentes y con fecha de efectos, de 20 de enero de 2016.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./ Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 26 de noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social articulan su recurso al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar los hechos probado tercero y cuarto; y al amparo de la letra c) denunciando la infracción de los artículos 193 y 194.1.b en relación con el artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social , Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por considerar que la actora no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Solicita se dicte sentencia revocando la de instancia y confirmando su resolución La actora impugnó el recurso solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Legislación citada LRJS art. 196.3 ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 14/07/1995 Conflicto colectivo. ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 5 de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicitan los recurrentes las siguientes modificaciones: 1.- '

TERCERO.- La citada trabajadora presenta poliartralgías generalizadas, mielopatía cervical, síndrome miofascial, síndrome fibromiálgico, coxigodinia, radiculopatía leve cervical C5-C6-C7, de tipo crónico, radiculopatía leve L4-L5, de tipo crónico y cervicobraquialgía crónica. Síndrome ansioso leve. No consta estar en tratamiento en la Unidad del dolor ni en seguimiento por la Unidad de Salud Mental'.

La revisión la basa el recurrente en los folios 59, 60 y 75. El folio 75 que es el que refleja el carácter leve de las radiculopatías es de mayo de 2015. La sentencia recoge el hecho probado tercero en base a documentos de fechas posteriores, por lo que lo que pretende el recurrente es que esta Sala efectúe una valoración global de la prueba que sólo corresponde a la instancia. Se tratarían de documentos contradictorios cuya valoración no puede realizar en sede del recurso extraordinario de suplicación.

Asimismo, en los hechos probados deben constar hechos y no negaciones, con lo que la última frase es innecesaria.

2.- '

CUARTO.- Presenta dolor articular generalizado sin que conste dato de patología reumática inflamatoria/conectivopatía con exacerbaciones de tipo crónico con limitación para los movimientos además para aquellas actividades de sobrecarga física intensa y mantenida así como de extremidades inferiores'.

Basa tal revisión en los folios 58 a 61 y 75. Nuevamente se pretende que esta Sala efectúa una valoración global de prueba. La sentencia fija el hecho probado cuarto en virtud del informe médico y el informe de síntesis, sin que pueda esta Sala dar preferencia a los informes que refiere el recurrente, por cuanto la valoración global de prueba realizada en la instancia no es ni errónea ni arbitraria.



CUARTO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social .- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).



CUARTO.- Del inalterado electo de hechos probados podemos extraer lo siguiente: la actora presenta poliartralgias generalizadas, mielopatía cervical, síndrome miofascial, síndrome fibromiálgico tipo IV, síndrome de ansiedad generalizada, coxigodinia, radiculopatía cervicial C5-C6-C7, de tipo crónico, radiculopatía lumbosacra L4-L5, de tipo crónico y cervicobraquialgía crónica.

Presenta dolor articular generalizado y dolores persistentes con exacerbaciones del tipo crónico, derivado en una pérdida de fuerza, con limitación para los movimientos además para aquellas actividades de sobrecarga física intensa y mantenida así como de extremidades inferiores.

Con estas patologías, pretendía y así se reconoció, la declaración de la actora en situación de incapacidad permanente total.

No consta que la actora siga tratamiento en la unidad del dolor.

A falta de previsión legal, acude la sentencia de instancia a la enciclopedia Wikipedia, que refiere se trata de (...) un terapeuta sanitario experto en prevención de enfermedades bucodentales e higiene oral y se encarga de realizar tratamientos dentales de carácter reversible y preventivos en los pacientes del consultorio dental. El trabajo más común de los higienistas es la aplicación de flúor tópico, selladores de fosas y fisuras, pulidos de empastes, educación sanitaria, limpiezas dentales y el tratamiento de las enfermedades periodontales, mediante raspado y alisado radicular, un tipo de limpieza más compleja que la limpieza convencional que consiste en eliminar el sarro que está adherido a las raíces de los dientes y por debajo de la encía bajo anestesia local. Por otra parte, los higienistas dentales también pueden desarrollar su función como colaboradores en estudios epidemiológicos de salud oral (..).

Afirma la instancia que la profesión de higienista dental comporta un sobrecarga de columna lumbar y dorsolumbar, y que se esta fundamentalmente en posición de bipedestación, además de requerir la utilización continuada del hombro, codo y mano y una alta exigencia de concentración.

Las limitaciones de dolor de la actora pueden venir de los momentos de exacerbación del mismo. No se recoge en la sentencia que frecuencia tiene los mismos y no consta que la actora acuda a tratamiento en la Unidad del Dolor. Con estas circunstancias, esos momentos de exacerbación del dolor no pueden considerarse permanentes sino ocasionales, que podrían determinar tratamiento puntual y períodos de incapacidad temporal, pero no la permanente reconocida en la instancia.

No se indica qué pérdida de fuerza tiene, pero si sus limitaciones para actividades de sobrecarga física intensa y mantenida así como de extremidades inferiores.

En cuanto a ésta última, esta Sala difiere del criterio de instancia. La profesión de higienista dental no requiere de una bipedestación continuada, siendo combinada con sedestación. Las limitaciones constatadas de la actora son para sobrecarga física intensa y mantenida, ello quiere decir que tendremos que estar en el grado máximo de exigencia. Si atendemos a la Guía de Valoración de la Seguridad Social, es cierto que no se recoge la figura de higienista dental, pero si la de dentista a la que se puede asimilar. Las exigencias para el dentista en bipedestación y carga no alcanzan en ninguno de sus aspectos el grado máximo de 4, que es el que se corresponde con una sobrecarga física intensa que recoge los hechos probados.

Las exigencias del dentista en grado máximo son para trabajos de precisión y para carga mental, y en la actora no consta ninguna limitación en sus capacidades psíquicas o en trabajos de precisión.

En definitiva, considera esta Sala que las limitaciones y patologías que se recogen en los hechos probados y en los que puede basarse esta sentencia, no impiden a la actora el desarrollo de su profesión habitual de higienista dental, lo que exige estimar el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y revocar la sentencia de instancia.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia 000366/2017 de 13 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000354/2016-00, sobre Incapacidad permanente, con revocación de la misma, desestimando la demanda y confirmando la resolución del INSS de fecha 25 de enero de 2016.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.