Sentencia SOCIAL Nº 1169/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1774/2019 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 001774/2019
Ilmas. Sras.
Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta
Dª Mª Isabel Sais Areses
Dª Carmen López Carbonell
En Valencia, a veintiuno de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001169/2020
En el Recurso de Suplicación 001774/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de agosto de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000573/2017, seguidos sobre invalidez,
a instancia de Feliciano asistido del letrado D. Miguel Angel Roman Campos, contra TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente
Feliciano , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por Don Feliciano , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social n° NUM001 , y, en consecuencia, procede absolver al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de cuantos pedimentos se deducían en su contra en los presentes autos, con confirmación íntegra de las resoluciones con fecha de salida el 1 de junio de 2017 (denegación inicial) y el 14 de agosto de 2017 (denegación de la reclamación administrativa previa) . '.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Don Feliciano , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social n° NUM001 , quien según su vida laboral a fecha 10 de enero de 2018 no estaba dado de alta en ninguna empresa en Régimen General desde el período del 25 de abril al 24 de octubre de 2016, mientras que en el Régimen Especial de Autónomos permaneció del 1 de julio de 1983 al 30 de abril de 2002 (vida laboral, folio 179), inició en fecha 2 de mayo de 2017 un proceso de incapacidad permanente (enfermedad común) mediante la presentación del impreso debidamente cumplimentado (folios 182 y 183).

SEGUNDO.- En fecha 24 de mayo de 2011, el Juzgado de lo Social nº6 de Alicante dictó sentencia en el curso de los autos nº 488/2010, en la que se le denegó la incapacidad permanente 'total' y la 'parcial' para su profesión habitual entonces de vendedor ambulante autónomo; sentencia que fue confirmada en segunda instancia (folios 263 a 270). Con fecha de salida el 1 de noviembre de 2015, el INSS denegó al actor la concesión de grado de incapacidad permanente alguno, por entender que debía continuar en tratamiento (folio 271). En fecha 10 de octubre de 2016, el Juzgado de lo Social nº2 de Alicante dictó sentencia en el curso de los autos nº 14/2016, en la que se le denegó la incapacidad permanente total para su profesión habitual entonces de conductor/repartidor (folios 255 a 262).

TERCERO.- Iniciado el correspondiente expediente administrativo sobre prestación por incapacidad permanente, en fecha 22 de mayo de 2017 se emitió por parte del INSS Informe de Valoración Médica en el que se le diagnosticaron IAM en enero 2017, revascularizado con 3 stents, persisten dolencias previas: secuelas de fractura hombro izquierdo; como limitaciones que se hallaba en la actualidad convaleciente de IAM, pendiente de ergometría para valoración funcional más precisa, se encuentra en tto para bajar peso y realizando ejercicio suave por prescripción facultativa, persiste limitación funcional de hombro izquierdo inferior 50% ya valorada previamente; y como conclusiones que se trataba de hombre de 57 años, conductor repartidor autónomo, con antecedentes de IAM y fractura de hombro, sufre nuevo IAM en enero de 2017, hospitalizado, implante de 3 nuevos stents por cateterismo, en la actualidad convaleciente, pendiente de ergometría a realizar a partir de septiembre de 2017 para valoración objetiva de secuelas a nivel cardíaco(folios 176 a 178) . Un informe que reprodujo el Dictamen del EVI de fecha 25 de mayo de 2017 (folio 174), concluyendo el expediente administrativo mediante Resolución del Director Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha de salida el 1 de junio de 2017, por la que se denegó a la parte actora la prestación por incapacidad permanente, por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones (...) continuar tratamiento (folio 173).

CUARTO.-No estando de acuerdo con dicha resolución, la parte actora formuló la preceptiva reclamación administrativa previa con entrada el 11 de julio 2017 (folios 151 a 172), que fue desestimada mediante Resolución del Director Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha de salida el 14 de agosto de 2017 (folio 148).

QUINTO.-En fecha 12 de marzo de 2018, se emitió informe Médico Forense en el que la firmante indicó que el ahora demandante seguía a aquella fecha tratamiento cardiológico además de controles periódicos, y asimismo que, a su entender, se hallaba limitado para la realización de actividades con requerimientos físicos moderados continuados o intensos, para actividades con sobrecarga biomecánica o que precisaren de integridad de la movilidad de hombro izquierdo (elevación frontal por encima de 80º y elevación lateral por encima de 60º), tal y como consta en los folios 120 y 121 de los presentes autos.

SEXTO.-De la documentación aportada a las actuaciones por la demandada en el acto del juicio, y la falta de prueba suficiente en contrario, resulta acreditada una base reguladora para la prestación de incapacidad permanente de 400,47 euros brutos mensuales, siendo la fecha de efectos el 25 de mayode 2017.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Feliciano con la oposición del INSS. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Alicante que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora a través de dos motivos, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

En el primero de los motivos que se formula por el apartado b del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), tiene por objeto la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, siendo dos las modificaciones solicitadas. La primera afecta al hecho probado primero para que se haga constar como último período de alta del demandante en el Régimen General el que va del 25 de abril al 24 de octubre de 2006, en lugar del que recoge la redacción original que va del 25 de abril al 24 de octubre de 2016. La indicada modificación se sustenta en el informe de vida laboral obrante al folio 179 y ha de prosperar al desprenderse del mismo y corregirse de esta forma el error padecido por el Magistrado 'a quo' La siguiente modificación atañe también al hecho probado primero para que se adicione que la profesión desempeñada por el actor en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos fue la de conductor/repartidor, lo que se apoya en el dictamen propuesta emitido por el INSS de 25-5-2017 (folios 174 y 175), en el informe de valoración médica de fecha 22-5-2017 (folios 176 a 178), en la solicitud de incapacidad permanente (folios 182 a 190) y en la sentencia de 10-10-2016 del Juzgado de lo Social nº 2 de Alicante (folios 255 a 262) y ha de prosperar por cuanto que además de desprenderse de los escritos aducidos por el recurrente es la que se hace constar en el encabezamiento de la sentencia, no siendo la determinación de la indicada profesión objeto de controversia, tratándose de una circunstancia relevante a efectos de dilucidar si el actor está o no afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual que es la pretensión que se ejercita por el actor subsidiariamente.



SEGUNDO.- En el correlativo motivo de recurso que se formula por el cauce del apartado c del art. 193 de la LRJS se denuncia la infracción de los artículos 193, 194, 195 y 196 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en relación con el art. 16 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera.

Aduce la defensa de la parte actora que el juzgador de instancia desestima su pretensión por no haber quedado acreditadas las funciones que como conductor/repartidor realizaba el demandante y que por ello no puede determinar que los padecimientos que tiene el mismo le impiden realizar dichas concretas labores.

A continuación explica los cometidos que realizaba como vendedor ambulante de ropa en mercadillos hasta el año 2002 y que posteriormente trabajo como conductor repartidor detallando asimismo en que consistía su trabajo, luego indica que las funciones de conductor repartidor vienen fijadas en el art. 16.7 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancía por carretera y que sus dolencias son permanentes, aunque estuviera pendiente de realizársele una ergometría en la fecha de valoración médica por el INSS.

Para concluir indica que del informe médico forense se desprende que no puede llevar a cabo al menos las funciones propias de su profesión habitual ya que está limitado para la realización de aquellas actividades con requerimientos físicos moderados continuos o intensos y actividades con sobrecarga biomecánica o que requieran integridad de la movilidad del hombro izquierdo.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Y la valoración de la teórica capacidad laboral, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 [RJ 1989, 6472]); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 [ RJ 1979, 3551], 21-2-1981 [RJ 1981, 729] o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 [RJ 1989, 752]), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 [RJ 1990, 1779]), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 [RJ 1989, 883] o de 23-2-1990 [RJ 1990, 1219]). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 [ AS 1992, 4558], 5-11-1993, 22-2-1994 , 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

En el presente caso del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia interesa destacar que el demandante con antecedentes de IAM y fractura de hombro, padece cardiopatía isquémica crónica.

Enfermedad de tres vasos revascularizado a nivel percutáneo en enero de 2007 y enero de 2017, FEVI conservada, CF I-II/IV. Está limitado para actividades de requerimientos físicos moderados continuados o intensos, así como para actividades con sobrecarga biomecánica o que precisen la integridad de la movilidad del hombro izquierdo (elevación frontal por encima de 80º y elevación lateral por encima de 60º).

Puestas en relación las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las patologías más relevantes que presenta el actor con su profesión habitual de conductor repartidor se ha de concluir que el mismo está incapacitado para realizar las principales tareas de dicha profesión ya que presenta limitación para requerimientos físicos moderados continuados inherentes a la misma y ello aunque se auxilie de útiles y herramientas para llevar a cargo la carga y descarga de la mercancía, ya que conforme se desprende de la guía de valoración profesional del INSS, los conductores repartidores soportan requerimientos de carga física y carga biomecánica moderados, excepto a nivel de columna dorsolumbar y mano que son intensos, por lo que su situación se ha de encuadrar en el apartado 4 del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del mismo texto legal lo que determina la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia impugnada a fin de estimar la pretensión subsidiaria de la demanda y declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor repartidor, derivada de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento de su salario base regulador no controvertido de 400,47 euros, con más los incrementos legales correspondientes, y con efectos legales de 25 de mayo de 2017, sin que proceda la estimación de la pretensión principal ejercitada por el demandante al ser compatible las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las dolencias del mismo con la realización de trabajos sedentarios y que tan solo requieran esfuerzos físicos ligeros.

.- No ha lugar a imponer condena en costas ( art. 235.1 LRJS).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Feliciano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Tres de Alicante, de fecha 25 de agosto de 2018 y revocando la misma, estimamos la pretensión subsidiaria de la demanda del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, y condenamos a la Entidad Gestora a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al demandante una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento de su salario base regulador de 400,47 euros, con más los incrementos legales correspondientes, y con los efectos económicos desde el 25 de mayo de 2017.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por el Real Decreto 643/2020 , mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1774 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiuno de abril de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.