Sentencia Social Nº 117/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5560/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005560/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00117/2010

Sentencia nº 117

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 18 de febrero de 2010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 117

En el recurso de suplicación 5560/09 interpuesto por don Estanislao representado por el Letrado doña MARIA BELEN SERRANO LORENZO, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 4 DE MADRID en autos núm. 390/09 siendo recurridos EULEN SEGURIDAD SA representado por el Letrado don JOSE ANTONIO GALLARDO CUBERO y FOGASA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por don Estanislao , contra EULEN SEGURIDAD Y FOGASA en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- D. Estanislao con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta y dependencia de la empresa demandada con antigüedad que data del 21-2-05, en la categoría profesional de Vigilante de Seguridad y percibiendo un salario mensual de 1.084,67 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

La relación laboral del actor se inició en la fecha indicada en virtud de un contrato indefinido suscrito con la empresa CIS CIA INTEGRAL SEGURIDAD S.A. y en fecha 1-1-08 fue subrogado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- No consta que la parte actora haya ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO.- En fecha 26-1-09 la empresa demandada procedió a dar de baja al actor en la Seguridad Social.

CUARTO.- El actor permaneció en situación de incapacidad temporal y en fecha 14-10-08 la Entidad Gestora dictó resolución denegándole la prestación de incapacidad permanente.

QUINTO.- En fecha 5-11-08 el actor remitió un escrito a la empresa señalando que desde el día 15 de Octubre en que tuvo lugar su incorporación a la empresa tras su baja, no ha prestado servicios efectivos en la empresa desconociendo su puesto de trabajo y programación o cuadrante mensual.

En fecha 18-11-08 la empresa remitió al actor una carta burofax solicitando que se presentara en las oficinas de la empresa en un plazo de 24 horas para entregarle cuadrantes. La empresa izo entrega al actor del cuadrante del mes de noviembre del 2008 y a finales de dicho mes le hizo entrega del cuadrante del mes de diciembre del 2008 en los términos que constan en el documento 9 de la parte actora.

En fecha 15-12-08 el actor presentó un escrito en la empresa solicitando un turno de servicio de ocho horas para poder hacer compatible el trabajo con el estudio, sin que conste respuesta alguna por la empresa.

El día 2-1-09 la empresa comunicó al actor que el día 5-1-09 debía presentarse en las oficinas de la empresa para asignación de servicio. En fecha 16-1-09 la empresa remitió un escrito al actor por burofax señalando que falta al trabajo sin aviso ni justificación desde el día 8 de Enero y que caso de no justificar documentalmente tales ausencias se procederá a darle de baja en la empresa. Dicho burofax no pudo ser entregado al actor pero se dejó aviso en su domicilio, sin que conste la fecha en la que le fue entregado.

SEXTO.- El actor presta servicios en la empresa MEGA 2 SEGURIDAD S.L. desde el 22-1-09. Con anterioridad al 15-10-08 ha prestado servicios en ARIETE SEGURIDAD, en HISPANIA DE PROTECCIÓN, EN PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TECNICA S.A. y en TEAM OF SECURITY EUROPE S.L. y otras empresas que se reflejan en el informe de vida laboral aportado por la parte actora, constando que desde el mes de Enero al mes de Julio del 2008 el actor ha venido percibiendo de la demandada prestación de enfermedad.

SEPTIMO.- Consta celebrado el preceptivo acto de conciliación previa sin efecto.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

Que desestimando la demanda de despido entablada por D. Estanislao contra la entidad EULEN SEGURIDAD SA, absuelvo a la Entidad demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario, por EULEN SEGURIDAD. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el demandante contra la empresa EULEN SEGURIDAD SA, que pretendía que se declarara que el trabajador había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa se interpone el presente recurso de suplicación por la parte actora que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal segundo, si bien es obvio que no puede referirse a ese ordinal, pues en el mismo no se alude en ningún momento a una posible dimisión del actor, refiriéndose en realidad al fundamento jurídico segundo en el que la juez de instancia lo que hace es valorar la prueba y extraer las consecuencias jurídicas de la misma, por lo que si el recurrente no se encuentra de acuerdo con ello debería haber denunciado las oportunas infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, pero en ningún caso tratar su revisión, -que además no se basa en documento o pericia alguna, tal y como exigen el apartado b) del artículo 191 y el artículo 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral - y si entiende que en el fundamento se hacen afirmaciones con valor fáctico, lo que debería haber hecho es solicitar que se incorporen al relato fáctico aquellos extremos que contradigan los que figuran en la fundamentación jurídica y posteriormente en el motivo o motivos que se formulen al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral extraer las consecuencias jurídicas de la adición de los hechos que se han propuesto, alegando las normas sustantivas, lo que lleva consigo la desestimación de este motivo del recurso.

TERCERO.- El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, citándose diversas resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia.

Entiende en síntesis la recurrente que no ha quedado acreditado el consentimiento claro e inequívoco del trabajador para causar baja voluntaria y que al tratarse de un despido verbal no puede exigirse una prueba plena al trabajador.

En los motivos del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ha de alegarse la infracción de normas jurídicas sustantivas o de la jurisprudencia sobre ellas, pero no de normas o jurisprudencia sobre aspectos procesales, y debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se haya intentado su modificación por el cauce del artículo 191 b) en relación con el 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral y deben citarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia. La estructura del recurso exige que, si la parte no está de acuerdo con los hechos probados, primeramente intente su revisión por el cauce del artículo 191 b) y seguidamente, al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , extraiga las consecuencias jurídicas de la modificación de los hechos, alegando las normas sustantivas y la jurisprudencia que estime infringidas en motivos separados si es preciso por la diversidad de normas alegadas. No puede el Tribunal Superior apreciar infracción alguna, por patente que sea, que no le haya sido debidamente alegada por el recurrente cumpliendo estos requisitos.

Partiendo de esta doctrina, el Tribunal no puede subsanar en modo alguno los defectos del recurso, ya que lo contrario supondría construir de oficio el recurso, con merma de la imparcialidad judicial y con grave vulneración de las garantías procesales de la parte contraria, a la que se le causaría absoluta indefensión y por ello al no denunciarse la infracción de precepto sustantivo alguno ni tampoco de la jurisprudencia en ningún caso puede prosperar el recurso formulado ya que el demandante no ha probado que fuera despedido tal y como alega en la demanda y le incumbe la prueba del despido, porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda o lo que es lo mismo por ser tal hecho constitutivo de su pretensión y sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido, tal y como se establece en el artículo 217.2 la Ley de Enjuiciamiento Civil , y así se recoge en sentencias del Tribunal Supremo, entre otras las de 26 de julio de 1988 y 25 de julio de 1990 y la prueba de presunciones es un método que puede utilizar el juzgador, pero no puede la parte imponer su razonamiento deductivo al tribunal ni pretender que un documento se valore e interprete de modo distinto a como lo ha hecho el juez de instancia, no desprendiéndose, por otra parte, del informe de vida laboral que el actor haya sido despedido, sino tan solo los periodos en que el demandante ha prestado servicios y las empresas para las que lo ha hecho, debiendo señalar para finalizar que el hecho de que el actor no hubiera ido a trabajar desde el 8 de enero de 2009 hasta la fecha en que se le da de baja, sin tratar de justificar el motivo y que únicamente reacciona cuando se ha enterado de que ha sido dado de baja, así como que ya antes de que la empresa procediera a darle de baja en la seguridad social, el 26 de enero de 2009, hubiera iniciado una relación con una tercera empresa, el 22 de enero de 2009, si que permiten presumir la existencia de un cese voluntario del trabajador, por lo que procede la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Estanislao , frente a la sentencia de 14 de mayo de 2009 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Madrid , dictada en los autos 390/2009, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa EULEN SEGURIDAD SA, y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000556009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.