Sentencia SOCIAL Nº 117/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 996/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0008213

Procedimiento Recurso de Suplicación 996/2016-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Seguridad social 202/2015

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 117/2017

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a uno de febrero de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 996/2016, formalizado, respectivamente, por el/la LETRADO D. /Dña. MARIA LUISA QUINTANA ALVAREZ en nombre y representación de D. /Dña. Florencia , y por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha13.6.2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Seguridad social 202/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Florencia frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª Florencia , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 -1.961, se halla afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, habiendo prestado servicios con categoría profesional de Sastra.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid, se dictó sentencia el 13-9-2012 , en autos nº 145/2012, seguidos entre las mismas partes en reclamación sobre Incapacidad Permanente, declarándose en dicha a la demandante en situación de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por importe de 24 mensualidades de la base reguladora mensual ascendente a 916,20 euros. Dicha sentencia fue confirmada, por la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 9-7-2013 .

En el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, consta que la demandante se encuentra afectada de 'Sordomudez de nacimiento, así como una artrodesis subastragalina de tobillo derecho en 209 y reartrodesis subastragalina en 2010, presentado marcha claudicante con patrón alterado y apoyo en bastón inglés, desviación en valgo del pie derecho, tumefacción en tobillo derecho, movilidad del tobillo derecho con flexión dorsal de 10º, flexión plantar de 10º y con inversión y eversión mínimas, hallus valgus de 30º en pie izquierdo, con flexión dorsal en pie izquierdo de 30º y de 20º la flexión plantar.'

TERCERO.- Por la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid, se ha reconocido a la demandante mediante resolución de 5-7-2012, un grado total de minusvalía del 75%.

CUARTO.- A la fecha de emisión del Informe Médico de Síntesis, la demandante se hallaba afectada del cuadro clínico siguiente: Inestabilidad y lesión condral severa tobillo derecho tratada en varias ocasiones en 2009-2010 con artrodesis tibioperoneoastragalina y subastragalina. Trastorno adaptativo mixto, así como sordomudez de nacimiento. Dichos padecimientos hacen que la demandante tenga pérdida completa de movilidad tobillo derecho (anquilosis tibioperoneoastragalina (en 90º) y subastragalina). Dedos (2º a 4º dedos) en garra pie derecho. Deformidad a nivel maléolo externo tobillo izquierdo con movilidad conservada con aumento de arco de inversión. Hallus valgus pie izquierdo. Alteración de estado de ánimo reactiva, persistiendo limitación para actividades que requieran deambulación prolongada o por terreno irregular o con rampas/escaleras, padeciendo dolor y teniendo dificultad para las relaciones sociopersonales.

QUINTO.- Con fecha 10-7-2015, se ha emitido Informe Médico Forense, cuyo contenido se da aquí por reproducido.

SEXTO.- Con fecha 18-9-2014, la demandante solicitó la revisión del grado de Incapacidad reconocido, petición que fue desestimada mediante resolución de 25-11-2014. Interpuesta la correspondiente reclamación previa, la misma ha sido desestimada con fecha 26-1-2015.

SÉPTIMO.- La base reguladora mensual de la prestación que se reclama, asciende a 990,20 euros.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda interpuesta por Dª Florencia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, debo declarar y declaro a la demandante, en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Sastra, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión en cuantía equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 990,20 euros, con efectos de 1-11-2014, condenando a las demandadas a estar y pasar por la citada declaración, y, en consecuencia, a hacer efectiva dicha prestación en la forma y cuantía señaladas'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por ambas partes, formalizándolos posteriormente; siendo objeto de impugnación el interpuesto por el Letrado de la Seguridad Social.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 01.2.2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconformes ambas partes con la sentencia de instancia, formulan recurso de suplicación, interesando la demandada la revisión de la declaración fáctica y el examen del derecho aplicado en dicha resolución y pidiendo la revocación de la sentencia en los términos solicitados; mientras que la actora solicita que se revoque la sentencia por las razones que indica, reconociéndosele el derecho a percibir la pensión correspondiente por incapacidad permanente absoluta.

Al recurso de la demandada se opone la actora en su escrito de impugnación por las razones alegadas al efecto.

Así, en el primer motivo del recurso la demandada solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

De modo que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida en que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989 de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el Juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el presente caso la representación de la demandada solicita en el primer motivo que se modifique el Hecho Probado Séptimo en los términos propuestos, a fin de que se haga constar que la base reguladora de la prestación es la que indica. Sin embargo, lo cierto es que la determinación de la base reguladora ha de tener en cuenta elementos de naturaleza jurídica que obligan en el supuesto de autos a su revisión por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS , y no por el de su apartado b).

Por lo que, con arreglo a lo indicado, debe decaer este primer motivo del recurso de la demandada.

SEGUNDO.- Al examen del derecho dedica la parte demandada los siguientes motivos de su recurso, que desarrolla al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denunciando en primer lugar la infracción del artículo 140 de la LGSS , actual artículo 197 de la vigente LGSS , en relación con el artículo 143 de la LGSS , actual artículo 200 de la vigente ley (motivo Segundo), mientras que en el motivo Tercero denuncia la infracción del artículo 137.4 de la LGSS , en relación con el artículo 143 de dicha ley . Mientras que la demandante sostiene, en el motivo único de su recurso, que debe reconocérsele la incapacidad permanente absoluta por las razones indicadas en el mismo.

Así las cosas, vistas las alegaciones efectuadas, se ha de significar que para la resolución de estos motivos deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) En relación con el segundo motivo del recurso de la demandada, en que afirma que la base reguladora de la prestación es la que indica, hemos de señalar que no le falta razón a la recurrente, en tanto en cuanto se trata aquí de una revisión por agravación, por lo que ha de estarse necesariamente a la base recogida en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid de 13-9-2012 , que declaró a la actora en situación de Incapacidad Permanente Parcial y que es firme, lo que obliga a estimar este segundo motivo del recurso, estableciendo que la base reguladora mensual de las prestaciones solicitadas por la demandante es de 778,12 euros.

2ª) Una vez expuesto lo que antecede, y dado que la demandada considera -motivo Tercero- que no debe declarársele a la actora en situación de incapacidad permanente total por no existir una agravación de sus secuelas que permita el cambio de grado solicitado, hemos de señalar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según es de ver en los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 :

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, la incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 137.5 del Texto Refundido de la LGSS , aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 134 , como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-1988 , 17-3-1989 , 13-6-1989 y 23-2-1990 , entre otras) como la pérdida de la aptitud psico-física necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

A su vez, es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990 ) de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura'. e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Asimismo, en cuanto a la revisión por agravación del grado de invalidez permanente, prevista en el artículo 143.2 LGSS , presupone necesariamente un juicio comparativo entre dos situaciones fácticas: la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de invalidez permanente y la existente con posterioridad al revisarse aquélla, y ello a fin de determinar si las dolencias primitivas han empeorado o si por la concurrencia de éstas con otras aparecidas posteriormente, el cuadro clínico es más grave que el que sirvió de base para el reconocimiento del grado de invalidez permanente cuya revisión se pretende, y a continuación, de existir dicho empeoramiento o agravación, si tienen la entidad suficiente o repercuten de tal forma en la capacidad laboral residual de quien los padece como para incardinar su nueva situación en un grado de invalidez permanente superior.

Así, en el supuesto ahora enjuiciado la demandada afirma en este motivo de su recurso que no debe declarársele a la actora en situación de incapacidad permanente total, por las razones que indica; mientras que la demandante sostiene que ha de reconocérsele la incapacidad permanente en grado de absoluta, conforme a lo expuesto.

Pues bien, proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, y debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, se ha de concluir que procede la revocación de la sentencia de instancia, ya que, padeciendo la actora actualmente las dolencias que se reseñan en el Hecho Probado Cuarto, resulta indudable que tales padecimientos no tienen, ciertamente, la virtualidad pretendida en la demanda, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de incapacidad permanente en grado superior al que fue reconocido, visto el art. 137 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . Y es que no se constata una patología que suponga una merma mayor o valorable de algún modo en la aptitud para el trabajo que sea susceptible de cambiar el grado de incapacidad permanente parcial que le fue reconocido por la sentencia antecitada, no pudiendo considerarse que la reducción de habilidad para el mismo haya aumentado hasta el punto de impedir todas o la mayoría de las tareas fundamentales de su profesión habitual de Sastra.

Y ello es así partiendo exclusivamente de las secuelas residuales y su incidencia en la capacidad para el trabajo y no de la concurrencia con ellas de circunstancias subjetivas como la edad, preparación profesional y cultural y mayor o menor posibilidad de encontrar nueva ocupación o empleo, por no ser trascendentes o relevantes para elevar el grado de incapacidad, al tratarse de circunstancias que, desde la Ley 24/1972, de 21 de Junio, y tal como se dispone actualmente en el art. 139.2 de la ya citada Ley General de la Seguridad Social , sólo serán determinantes, en su caso, del incremento de la prestación económica correspondiente al supuesto de incapacidad permanente total, habiéndose pronunciado en este sentido las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de Marzo de 1985 , de 27 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1989 y 7 de Mayo de 1990 , entre otras muchas. Y con independencia asimismo de que la actora tuviera reconocida la discapacidad de referencia, dado que la existencia de un grado determinado de minusvalía no es equiparable a la imposibilidad de realizar una actividad laboral, pues la finalidad perseguida en cada uno de los expedientes es diferente.

Por todo lo cual, conforme a lo expuesto, se impone la desestimación del recurso de la actora y la estimación del recurso de la demandada, revocando la sentencia de instancia en los términos indicados y absolviendo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña Florencia y estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 11 de Madrid de fecha 13.6.2016 , en los autos número 202/2015, en virtud de demanda formulada por Dña. Florencia , sobre Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en los términos indicados, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0996-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0996-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.