Sentencia SOCIAL Nº 117/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1024/2016 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34001360

ROLLO Nº: RSU 1024/2016

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen:JDO. DE LO SOCIAL N. de 2 - MÓSTOLES

Autos de Origen:1098/2015

RECURRENTE: Verónica

RECURRIDO: NEDER LEJANO, S.L.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a trece de febrero de dos mil diecisiete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 117

En el recurso de suplicación nº1024/2016interpuesto por el Letrado,D. MANUEL LARROTCHA PALMAen nombre y representación de Verónica , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 - MÓSTOLES , de fecha VEINTIUNO DE JUNIO DE DOS MIL DIECISÉIS ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº1098/2015del Juzgado de lo Social nº2 - MÓSTOLES, se presentó demanda por Verónica contraNEDER LEJANO, S.L.en reclamación deDESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTIUNO DE JUNIO DE DOS MIL DIECISÉIS cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimo la demanda por despido formulada por Dª. Verónica , frente a NEDER LEJANO SL, y declaro la procedencia del despido de que fue objeto con fecha de efectos 23-04-15, y en consecuencia convalidada la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo en consecuencia a la empresa de las pretensiones deducidas en su contra.

Y estimando parcialmente la reclamación de cantidad, condeno a la empresa a que abone a la trabajadora la cantidad bruta de 2.408'45 euros, con más 240'85 euros en concepto de 10% de interés anual por mora'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-La actora, Dª. Verónica , prestaba sus servicios para la empresa demandada NEDER LEJANO SL, con antigüedad de14-04-15, ostentando la categoría profesional de Ayudante Vendedor y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 1.062'49 euros.

SEGUNDO.-Mediante carta de 23-06-15 la demandada comunicó a la actora su despido disciplinario con efectos desde esa fecha. El contenido de la misma, adjuntada al escrito de demandada, se tiene por reproducido en este apartado.

TERCERO.-La relación laboral entre las partes se inició en la fecha señalada en el hecho primero anterior, mediante la formalización de contrato de trabajo de duración determinada, por circunstancias de la producción, a tiempo parcial, por un periodo inicial de seis meses, objeto de una prórroga de igual duración, acordando las partes la conversión a jornada completa con efectos de 01-06-14. La trabajadora fue dada de baja en la Seguridad Social por baja voluntaria el 24- 01-15. Y con fecha 14-04-15 suscribió contrato de trabajo indefinido.

CUARTO.-En la misma fecha que la actora fue despedida la trabajadora a la que se cita en la carta de despido, por los mismos hechos, constando su baja en la Seguridad Social. También fue dada de baja por despido la madre de la actora en la misma fecha.

QUINTO.-El día 23-06-15, hacía las 16 horas, la actora fue golpeada con los brazos y empujada de la caja registradora por su compañera referida en la carta de despido; permaneció no obstante en el centro de trabajo, y en dos ocasiones regresó a increpar a su compañera en la caja en la que se encontraba. Finalmente, acercándose a la caja junto a otra persona, al parecer su madre, esta última golpeó a la tercera trabajadora en la cara, iniciándose una pelea en la que intervinieron ellas tres -actora, su madre y la trabajadora también despedida-, propinándose patadas, tirones de pelo y golpes con los brazos, intentando ser separados por compañeros de trabajo. En ese momento acudieron a separar a las trabajadoras otros trabajadores incluso de otros centros, y también clientes que se encontraban pagando en ese momento. La actora permaneció en el centro hasta la llegada de la policía, poco antes de las 16'15 horas.

SEXTO.-El día 23-06-15 la actora se encontraba en estado de gestación de 6+2 semanas. Fue dada de baja médica el día 25-06-15, cursándose su alta por mejoría el día 14-07-15

SEPTIMO.-En esa misma fecha, 23-06-15, la actora formuló denuncia ante la Comisaría por los hechos ocurridos a las 16'00 horas en el centro de trabajo.

OCTAVO.-El centro de trabajo de la demandada tiene horario de apertura al público todos los días de la semana de 10'00 a 22'00 horas.

NOVENO.-La demandada en el mes de junio 2015 tenía dados de alta a un total de 23 trabajadores.

DECIMO.-Con anterioridad al despido de la actora una trabajadora de la demandada tuvo reconocida la suspensión del contrato por riesgo de embarazo.

UNDECIMO.-La actora percibió su retribución hasta el mes de abril 2015.

DUODECIMO.-Por auto del Juzgado Social 3 de Madrid de 13-10-15 se declaró la falta de competencia de dichos juzgados para conocer de la demanda de despido interpuesta por la trabajadora ante dichos juzgados el día 28-07-15, a la que se remitió a hacer uso de su derecho ante los Juzgados de lo Social de Móstoles. El acto previo de conciliación había sido registrado el 03-07-15, y celebrado con resultado de sin avenencia el 23-07-15'.

TERCERO.- .-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 8 de febrero de 2.017.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la trabajadora demandante en suplicación contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su acción de despido declarando la procedencia del despido disciplinario decidido por la empresa, que ha impugnado el recurso.

El motivo I se ampara en el art. 193.b) de la LRJS , solicitando en primer lugar que se modifique el hecho probado 2º dándole la siguiente redacción:

'SEGUNDO.- Mediante carta de 23-06-15 la demandada comunicó a la actora su despido disciplinario con efectos desde esa fecha.No obstante dicha carta no se remitió y comunicó hasta el día 3 de julio a la trabajadora, produciéndose el despido de forma verbal y estando acreditado que no es hasta el día 3 de julio, fecha en la que se presentó la papeleta de conciliación, cuando se recibió la carta de despido por la trabajadora.El contenido de la misma, adjuntada al escrito de demanda, se tiene por reproducido en este apartado'.

La recurrente cita como documento el sobre de la carta, que adjuntó a su demanda, y añade que se trata de hechos conformes. Es cierto que la empresa ha reconocido en juicio, e incluso en el escrito de impugnación, que despidió verbalmente a la actora y a las otras dos trabajadoras implicadas en los mismos hechos - una de ellas, la madre de la demandante - el mismo día en que ocurrieron, el 23 de junio de 2015, y que la carta de despido fue enviada el 30 de junio, siendo recibida por la demandante el 3 de julio, indicándose que los efectos del despido eran del 23 de junio. Por ello debe estimarse la revisión solicitada.

En el mismo motivo se pide la rectificación del hecho probado 5º proponiendo en su lugar el texto siguiente:

'QUINTO.- El día 23-06-15, hacia las 16 horas, la actora sin mediar palabra fuegolpeada sujetada por sus brazos y golpada en suvientre y empujada de la caja registradora por su compañera referida en la carta de despido; permaneció no obstante en el centro de trabajo, y en dos ocasiones regresóa pedir explicaciones a su compañeraen la caja en la que se encontrabaadvirtiéndole que estaba embarazada. Finalmente acercándose a la caja junto a otra persona, al parecer su madre, esta última golpeó a la tercera trabajadora en la cara, iniciándose una pelea en la que intervinieronla madre de la actora y la tercera trabajadora que intentó ser separada por la Actora, propinándose patadas, tirones de pelo y golpes con los brazos, intentandoser luego separados tambiénpor compañeros de trabajo. En ese momento acudieron a separar a las trabajadoras otros trabajadores incluso de otros centros, y también clientes que se encontraban pagando en ese momento. La actora permaneció en el centro hasta la llegada de la policía, poco antes de las 16,15 horas.Debiendo acudir a urgencias por amenaza de aborto. Negando a la Actora y a su madre acceso al centro de trabajo al día siguiente pese a que la empresa no remite carta de despido hasta el día 3 de julio'.

Para ello la recurrente alude a la grabación de los hechos, que se presentó en el acto del juicio, y a la prueba testifical. Pero ninguno de esos medios probatorios son idóneos para la revisión de hechos probados en el recurso de suplicación, estando limitada esa posibilidad a los supuestos de error evidente derivado de prueba documental o pericial, por lo cual se rechaza la revisión solicitada.

SEGUNDO.-El motivo II se ampara en el art. 193.c) de la LRJS conteniendo cuatro apartados en el 1º de los cuales se alega la infracción de los arts. 3 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por RD legislativo 1/1994, sobre la forma y efectos del despido disciplinario, así como jurisprudencia, citando sentencia del TS de 13 de febrero de 1986 , aduciendo la infracción de estos preceptos por defecto de forma escrita en el despido comunicado a la actora por la demandada.

Ha de compartirse la tesis del recurso, ya que a tenor de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, resulta probado que la empresa despidió verbalmente a la actora el mismo día de los hechos, sin entregarle la comunicación escrita de despido que como garantía formal inexcusable exige el art. 55.1 del ET , cuya inobservancia determina la improcedencia del despido a tenor del art. 55.4 del mismo texto legal . No es óbice a lo anterior que los hechos ocurrieran por la tarde y que no estuviera presente la administradora o que la gestoría tardara unos días en redactar la carta de despido, ni tampoco que la actora ya no acudiera a la empresa al día siguiente, como aduce la recurrida. La empresa pudo perfectamente esperar unos días manteniendo la relación laboral mientras redactaba la carta de despido, y la actora no tenía obligación de acudir a la empresa una vez despedida verbalmente. Tampoco el hecho de que la trabajadora supiera que el motivo del despido era la reyerta en la que había intervenido es suficiente para disculpar la exigencia formal que legalmente es incondicionada. Por fin, la empresa también pudo haber utilizado la facultad que le confiere el art. 55.2 del ET realizando un nuevo despido cumpliendo los requisitos omitidos en el precedente, en el plazo de veinte días, manteniendo el alta en Seguridad Social y poniendo a disposición de la actora los salarios devengados en el intervalo.

TERCERO.-En el apartado 2º del II motivo se alega la infracción del art. 3 del ET y de los arts. 69, 70 y 71 del convenio colectivo de Comercio Vario (BOCM 14-1-14). La recurrente niega que los hechos acaecidos y acreditados queden encuadrados en las causas de despido que dichos preceptos regulan. Pero no es pertinente entrar en el examen de este motivo, pues al haberse producido un despido verbal esa ilicitud determina al menos la improcedencia del despido, por lo que nuestro enjuiciamiento no debe ir más allá indagando si, en el caso de que se hubieran cumplido los requisitos de forma, el despido debería ser procedente o improcedente, ya que se trataría de una cuestión teórica y sin aplicación alguna en el resultado del litigio.

CUARTO.-En el apartado 3º se alega la infracción del art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores 'por producirse una clara discriminación por razón de sexo en la resolución de la relación laboral' aduciendo la nulidad del despido'de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha del inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a)'.Añade la recurrente que 'es evidente que teniendo presente la comunicación extemporánea de la carta de despido disciplinario, la empresa toma de pretexto la agresión sufrida para despedir a la actora a sabiendas y con pleno conocimiento de su embarazo. Por tanto el despido tiene una clara concurrencia de discriminación por razón de sexo en la resolución de la relación laboral conocedor el empresario del estado de gestación de la actora y teniendo miedo de la amenaza de aborto que tenía tras haber permitido que sufriera una agresión por otra trabajadora', añadiendo que el art. 10 de la Directiva 92/85 'promueve la protección frente al despido de las trabajadoras durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad'.

La argumentación no se comparte, ya que el día de los hechos la trabajadora 'se encontraba en estado de gestación de 6+2 semanas' (hecho probado 6º) y en absoluto consta que la empresa lo conociera, ni existe indicio alguno de que el despido de la demandante hubiera estado motivado por ese estado de gestación ignorado. El despido afectó a las tres trabajadoras implicadas en una reyerta con agresiones mutuas. No puede apreciarse, pues, que la empresa incurriera en discriminación.

No obstante, la Sala considera que al haberse citado como infringido el art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores aduciendo la nulidad del despido'de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha del inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a)',ello es suficiente para la estimación del motivo, ya que según doctrina constitucional y jurisprudencia - aun no invocada por la recurrente - el precepto citado establece una calificación de nulidad que opera de modo automático como protección reforzada sin necesidad de conocimiento por parte del empresario. Ello determina la nulidad del despido.

QUINTO.-Finalmente en el apartado 4º se alega 'valoración errónea de la prueba practicada', expresión que se utiliza a menudo en los recursos de suplicación de manera equivocada pretendiendo con ella que la Sala valore toda la prueba de nuevo y llegue a conclusiones fácticas y jurídicas contrarias a las de instancia, como si se tratara de una apelación ordinaria. La valoración errónea de la prueba en el recurso de suplicación solamente tiene acomodo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS y significa que el juzgador ha cometido algún error evidente en la apreciación de la prueba documental o pericial en virtud de lo cual es factible la revisión de hechos probados. No cabe alegar valoración errónea de la prueba de un modo genérico como aquí hace el recurrente, pretendiendo que se ha cometido una infracción de todos los preceptos legales sobre la prueba ( arts. 90 a 96 de la LRJS y 301 y siguientes de la LEC ), todos los cuales se consideran infringidos sin mayores explicaciones.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante Dª. Verónica , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles en fecha 21 de junio de 2.016 en autos 1098/2015, seguidos a instancia de la recurrente contra NEDER LEJANO, S.L., y en consecuencia revocamos dicha sentencia y, estimando totalmente la demanda, declaramos la nulidad del despido de la trabajadora demandante y condenamos al demandado a readmitirla en las mismas condiciones y a abonarle los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, salvo que hubiera encontrado otro empleo y se probase por el demandado la cuantía de lo percibido en la nueva ocupación a efectos de su descuento de los salarios de tramitación, lo que podrá determinarse en ejecución de sentencia. Mantenemos en sus mismos términos el pronunciamiento de instancia de estimación parcial de la reclamación de cantidad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 001024/2016que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 001024/2016), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.