Sentencia SOCIAL Nº 117/2019, Juzgado de lo Social - Soria, Sección 1, Rec 21/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1SORIA

SENTENCIA: 00117/2019

C/ AGUIRRE 3-5Tfno:975221535-975234763Fax:975-227908

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MGM

NIG:42173 44 4 2019 0000021

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000021 /2019

DEMANDANTE/S D/ña: Donato

ABOGADO/A:MARIA ASUNCION GARCIA MARTIN

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA FOGASA, TRANSPORTES ANTONIO CARABANTE SL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,

Ponente; Irene Carmen Barrena Casamayor

SENTENCIA nº 117/2019

En Soria, a 9 de mayo de 2019.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por mí, Juez del Juzgado de lo Social número Uno de esta ciudad, los presentes autos sobre DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL seguidos con el número 21/2019 a instancia de D. Donato , representado y asistido por la Letrada Dª. María Asunción García Martín, contra TRANSPORTES ANTONIO CARABANTE SL, no comparecida, con la intervención procesal del Fondo de Garantía Salarial, dicta la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14/01/19 tuvo entrada en este Juzgado demanda presentada por la parte actora, en la que tras la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos, terminaba solicitando Sentencia por la que se declarara la nulidad y subsidiariamente la improcedencia de la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas el 25/11/18, con las consecuencias legales, y se condenara a la demandada a abonarle 4.240,65 euros en concepto de finiquito.

SEGUNDO.-Por Decreto de 16/01/19 se admitió a trámite la demanda, se dio traslado a la demandada y al Fondo de Garantía Salarial y se citó a las partes a actos de conciliación y de juicio, con las advertencias y apercibimientos previstos en la ley.

TERCERO.-El 26/03/19 se acordó la suspensión de los actos de conciliación y juicio a instancia del Fondo de Garantía Salarial.

CUARTO.-El 06/05/19 se celebró acto de conciliación ante la Letrada de la Administración de Justicia al que no compareció la demandada. Acto seguido se celebró juicio con la asistencia del Fondo de Garantía Salarial. La parte actora se ratificó en su demanda. El Fondo de Garantía Salarial contestó a la demanda en los términos que constan en autos. Se propuso prueba. Se admitió y practicó la pertinente y útil. Las partes formularon sus conclusiones. Quedaron los autos vistos para Sentencia.

QUINTO.-El promedio de tiempo que según el Consejo General del Poder Judicial debe dedicarse a la preparación, celebración y resolución de este asunto es de 3 horas y 45 minutos.

Hechos

PRIMERO.-D. Donato ha prestado servicios retribuidos al servicio y bajo la dependencia de Transportes Antonio Carabante SL, dedicada al transporte de mercancías por carretera y domiciliada en Soria (Soria), en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo suscrito el 15/05/06, con la categoría de conductor chófer de camiones, salario de 1.197,14 euros brutos mensuales por todos los conceptos y prorratas y centro de trabajo inicial en Zizur Mayor (Navarra) y en Soria desde el 13/09/10.

SEGUNDO.-Las bases de cotización del Sr. Donato durante 2018 han sido:

TERCERO.-El 23/11/18 D. Hermenegildo , en representación de Transportes Antonio Carabante SL, comunicó verbalmente a D. Donato la extinción de su contrato de trabajo.

Transportes Antonio Carabante SL tramitó la baja en Seguridad Social del Sr. Donato con efectos del 25/11/18 con la clave '91 baja' (despido por causas objetivas).

CUARTO.-A otro trabajador de la empresa, Sr. Javier , Transportes Antonio Carabante SL le entregó comunicación extintiva por causas objetivas económicas (pérdidas en 2017 y 2018) fechada el 25/11/18 y firmada el 08/12/18.

Al Sr. Donato no se le entregó comunicación escrita. El 27/11/18 el Sr. Donato envió un burofax a Transportes Antonio Carabante SL solicitando comunicación por escrito del despido de 25/11/18. El burofax se entregó el 28/11/18, sin que se haya entregado comunicación escrita al Sr. Donato .

QUINTO.-Transportes Antonio Carabante SL adeuda al Sr. Donato :

- la nómina de octubre de 2018, por importe de 1.197,14 euros brutos por conceptos salariales más 499,12 euros por conceptos no salariales (dietas de manutención);

- la nómina de noviembre de 2018 (25 días), por importe de 991,44 euros brutos por conceptos salariales.

SEXTO.-Transportes Antonio Carabantes SL no ha abonado al Sr. Donato ningún importe en compensación por la falta de preaviso.

SÉPTIMO.-Transportes Antonio Carabantes SL causó baja en su actividad el 04/12/18 y mantiene deudas con la Seguridad Social calificadas como créditos incobrables.

D. Hermenegildo permanece de alta en el RETA desde el 01/06/85 y en el RGSS desde el 27/03/19.

OCTAVO.-D. Donato ha percibido prestación por desempleo entre el 26/11/18 y el 29/11/18. Desde el 30/11/18 presta servicios laborales para PVM Solar Transportes Internacionales SL.

NOVENO.-D. Donato no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal de los trabajadores ni consta afiliado a sindicato.

DÉCIMO.-El 26/12/18 D. Donato presentó papeleta de conciliación ante el SMAC sobre despido nulo o subsidiariamente improcedente y reclamación de 4.240,65 euros de finiquito. En expediente NUM000 , el 14/01/19 se celebró acto de conciliación, que resultó intentada sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-La versión judicial de los hechos, reflejada en los hechos probados de la presente resolución, ha sido obtenida de la valoración conjunta e inmediata de la prueba practicada en el acto del juicio, con arreglo a lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social en relación con los artículos 316 , 319 , 323.3 , 326 , 334 , 344 , 348 , 351 , 353 y siguientes , y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-El actor ejercita acumuladamente acciones de impugnación, por nulidad y subsidiariamente por improcedencia, de la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas y acciones de reclamación de cantidad en concepto de salarios de octubre y noviembre de 2018 (1.696,26 euros brutos cada mes) y falta de preaviso (848,13 euros). Alega, como hechos que fundamentan sus pretensiones, que ha venido prestando servicios laborales para la demandada con antigüedad de 15/05/06, categoría de conductor y salario de 1.197,14 euros brutos mensuales; que el 23/11/18 la demandada le comunicó verbalmente la extinción de su contrato y que el 25/11/18 cursó su baja en la Seguridad Social sin previa entrega de comunicación escrita. Alega también que la demandada le adeuda los salarios de octubre y noviembre de 2018 y la indemnización por falta de preaviso por importe total del finiquito de 4.240,65 euros.

La demandada Transportes Antonio Carabante SL no ha comparecido.

El Fondo de Garantía Salarial se opone parcialmente a la demanda. Solicita la desestimación de la pretensión de declaración de improcedencia del despido alegando que al trabajador se le entregó comunicación escrita porque a otro trabajador similar (proceso de despido 18/2019) sí se le entregó; alega también que la carta menciona detalladamente las causas económicas que determinan la extinción y que éstas quedan acreditadas mediante el cese de actividad de la empresa y la existencia de créditos incobrables frente a la Seguridad Social. En cuanto a las acciones de reclamación de cantidad, opone pluspetición en los importes salariales reclamados alegando que las bases de cotización del actor reflejan un salario bruto de 1.197,14 euros en octubre de 2018 y de 991,44 euros en noviembre de 2018 y que las eventuales cantidades superiores reconocidas en nómina son dietas extrasalariales; opone pluspetición en el importe reclamado por falta de preaviso, que considera debería indemnizar sólo 13 días porque la comunicación verbal se hizo el 23/11/18 y la baja en Seguridad Social se cursó el 25/11/18, cuantifica este importe en 488,28 euros. Solicita la aplicación del art. 110.1.b) LRJS por no ser realizable la readmisión en caso de improcedencia, al constar nuevo empleo del actor.

La parte actora alegó en último lugar en los términos que constan en acta.

TERCERO.-El actor ejercita acciones del art. 53.3 ET en impugnación, por nulidad y subsidiariamente improcedencia, de la decisión extintiva de su relación laboral.

Tal como acredita el Fondo de Garantía Salarial mediante hoja del e-SIL de baja del actor, ésta se tramitó con el código '91 baja', que se corresponde con el despido por causas objetivas.

La extinción del contrato de trabajo por causas objetivas aparece previsto en el art. 52 ET , cuyo apartado c), por remisión al art. 51.1 ET , prevé la extinción por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Según el art. 53.1 ET han de observarse los siguientes requisitos:

'a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento'.

El apartado 4 continúa diciendo: 'Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio.

Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:

a) La de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los artículos 45.1.d) y e) o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.

c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda con fines de adopción o acogimiento del hijo o del menor.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.

En este caso, no se invocan en la demanda hechos que fundamenten la pretensión de nulidad ejercitada, lo que lleva a desestimar de plano dicha pretensión principal.

En cuanto a la subsidiaria de improcedencia, la parte demandada no ha comparecido para acreditar la entrega de comunicación extintiva por escrito en los términos del art. 53.1.a) ET . El Fondo de Garantía Salarial alega que se el entregó y aporta para acreditarlo una comunicación similar entregada a otro trabajador cuyo contrato también se extinguió en fechas inmediatas a la del actor. Sin embargo, la entrega acreditada de dicha comunicación a un trabajador distinto del actor no permite tenerla por entregada también al actor cuando no concurren otros indicios adicionales que permitan aplicar racionalmente la presunción judicial del art. 386 LEC . Al contrario, el actor acredita haber reclamado la entrega de dicha comunicación mediante burofax de 27/11/18, sin que haya quedado acreditada contestación alguna al requerimiento.

En consecuencia, en virtud del art. 53.1.a) ET , procede calificar la decisión extintiva como improcedente.

CUARTO.-Los efectos de la improcedencia de la decisión extintiva de la relación laboral por causa objetivas aparecen previstos en los art. 56 ET y 110 LRJS , por remisión del art. 53.5 ET . Con carácter general y siempre que el despedido no sea representante de los trabajadores, se atribuye al empresario la opción de readmitir al trabajador o abonarle una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

No obstante, el art. 110.1.a) LRJS permite al titular de la opción anticiparla 'mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia'. Asimismo, el art. 110.1.b) LRJS permite, a solicitud de la parte demandante y si constare no ser realizable la readmisión, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, 'declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia'. En el caso de autos, el Fondo de Garantía Salarial solicitó la aplicación del art. 110.1.b) LRJS por imposibilidad de readmisión ante la obtención de un nuevo empleo por el actor. Los efectos económicos de uno y otro precepto son distintos, ya que en el caso del art. 110.1.a) LRJS se tiene por extinguido el contrato 'en la fecha del cese efectivo en el trabajo' y la indemnización por la extinción se calculará hasta esa fecha, mientras que en el caso del art. 110.1.b) LRJS se declara extinguido el contrato en la sentencia y la indemnización deberá calcularse 'hasta la fecha de la sentencia'. Ante la concurrencia de normas debe aplicarse la ley especial, que es la prevista en el art. 110.1.b) LRJS para la imposibilidad de readmisión, dado que entre la documentación aportada por el Fondo de Garantía Salarial consta cese de actividad de la empleadora el 04/12/18 e inicio de prestación de servicios del actor para un tercero el 30/11/18. En consecuencia, procede declarar extinguida la relación laboral en la fecha de esta sentencia y condenar a la empleadora demandada a abonar una indemnización de 19.600,30 euros, resultante de una antigüedad de 15/05/06, una fecha de extinción de 09/05/19 y un salario regulador de 1.197,14 euros brutos mensuales, que se ha obtenido de las bases de cotización aportadas por el actor y por el Fondo de Garantía Salarial y de la nómina de octubre de 2018 aportada por el actor, donde consta una remuneración salarial total de 1.197,14 euros brutos más 499,12 euros adicionales en concepto de 'manutención no cotizable', que no reviste naturaleza salarial ni debe computarse en el calculo del salario regulador del despido.

QUINTO.-El actor ejercita acción de reclamación de cantidad por finiquito, que cuantifica en 4.240,65 euros a razón de 1.696,26 euros brutos por nómina de octubre de 2018, 1.696,26 euros por nómina de noviembre de 2018 y 848,13 euros por 15 días de falta de preaviso. El Fondo de Garantía Salarial opone pluspetición en los términos descritos en el fundamento jurídico segundo.

De las bases de cotización aportadas se desprende que la base de cotización del actor en octubre de 2018 fue de 1.197,14 euros y en noviembre de 2018 (25 días) de 991,44 euros. Del examen de la nómina de noviembre se desprende que el empleador reconoció adeudar además 499,12 euros adicionales por 'manutención no cotizable', que al ser dietas revisten naturaleza no salarial. En consecuencia, debe prosperar la pretensión ejercitada por la actora sólo parcialmente, y debe condenarse a la empleadora demandada a abonar al actor 1.197,14 euros brutos en concepto de nómina de octubre de 2018, 991,44 euros brutos en concepto de nómina de noviembre de 2018 y 499,12 euros en concepto de dietas de manutención de octubre de 2018.

En cuanto a la falta de preaviso, el Fondo de Garantía Salarial opone pluspetición por dos motivos: el cálculo con un salario regulador superior al real (de 1.696,26 euros brutos mensuales en lugar de 1.197,14) y el cálculo de 15 días cuando el actor habría tenido 2 días de preaviso entre el 23/11/18 (fecha de la comunicación verbal) y el 25/11/18 (fecha de la baja). A la vista de dichas alegaciones, la pretensión debe estimarse parcialmente. Tal como alega el Fondo de Garantía Salarial, el salario regulador del despido y de la indemnización pro falta de preaviso es de 1.197,14 euros brutos mensuales (39,36 euros brutos diarios). La falta de preaviso concurre desde el momento en que entre la comunicación extintiva y la extinción no median 15 días. Dado que el art. 53.1.a) ET exige que la comunicación extintiva sea escrita y ésta no se ha producido, el cálculo deberá hacerse sobre los 15 días reclamados, ya que la comunicación verbal del día 23/11/18 no puede equipararse a comunicación en forma. Así, el importe a cuyo pago debe condenarse al empleador por falta de preaviso es de 590,40 euros.

SEXTO.-Conforme al artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , procede aplicar un interés moratorio del 10% sobre los salarios devengados e impagados desde la fecha de su devengo (en el caso de autos, 1.197,14 euros brutos en concepto de nómina de octubre de 2018 y 991,44 euros brutos en concepto de nómina de noviembre de 2018). Sobre el resto de importes (499,12 euros por dietas de manutención de octubre de 2018 y 590,40 euros por falta de preaviso) y dado que no se solicitan intereses en el suplico, procede aplicar el interés legal por mora procesal del art. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia.

SÉPTIMO.-Conforme a los arts. 66.3 y 97.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer a la demandada el abono de los honorarios del letrado o graduado social de la actora por un importe prudencial de 100 euros, dada la coincidencia esencial del fallo con la pretensión incluida en la papeleta de conciliación.

OCTAVO.-Conforme al art. 191.3.a) LRJS , contra esta resolución cabe interponer recurso de suplicación en el pronunciamiento relativo a la acción de impugnación de la extinción de la relación laboral. Conforme al art. 191.2.g) LRJS , también cabe interponer recurso de suplicación en el pronunciamiento relativo a la acción de reclamación de cantidad, por exceder la cuantía reclamada el importe mínimo legal.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR sustancialmente la demanda interpuesta por D. Donato contra Transportes Antonio Carabante SL, DECLARAR IMPROCEDENTE la extinción de la relación laboral entre ambos acordada por Transportes Antonio Carabante SL con efectos de 25/11/18, tener por hecha la opción por la indemnización en este sentencia y EXTINGUIR la relación laboral entre ambos con efectos de 09/05/19 y CONDENAR a Transportes Antonio Carabante SL a abonar a D. Donato mil ciento noventa y siete euros con catorce céntimos (1.197,14 €) brutos en concepto de SALARIO DE OCTUBRE DE 2018, novecientos noventa y un euros con cuarenta y cuatro céntimos (991,44 €) brutos en concepto de SALARIO DE NOVIEMBRE DE 2018, cuatrocientos noventa y nueve euros con doce céntimos (499,12 €) en concepto de dietas de MANUTENCIÓN DE OCTUBRE DE 2018 y quinientos noventa euros con cuarenta céntimos (590,40 €) en concepto de FALTA DE PREAVISO, más los INTERESES del art. 29.3 ET sobre los salarios de octubre y noviembre de 2018 y los intereses del art. 576 LEC sobre las dietas de octubre de 2018 y la indemnización por falta de preaviso, más COSTAS por importe de cien euros (100 €).

Con la intervención procesal del Fondo de Garantía Salarial.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que no es firme y cabe interponer contra ella recurso de suplicación que se anunciará ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León por conducto de este Juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia; el anuncio y la interposición del recurso deberán ajustarse, respectivamente, a lo dispuesto en los arts. 194 y 195 a 196 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social . La personación deberá ajustarse a lo dispuesto en el art. 231 del mismo texto legal. Los depósitos ( 300 euros en el caso del recurso de suplicación) y consignaciones, si procedieran, se ajustarán a lo dispuesto en los arts. 229 y 230 del mismo texto legal y se realizarán en el número de cuenta y con la referencia que se faciliten en la Secretaría de este Juzgado.

Así lo pronuncio, mando y firmo.