Sentencia SOCIAL Nº 117/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 39/2019 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

000117/2019
Rollo número 39/2019
Sentencia número 117/2019
V.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. MARIANO FUSTERO GALVE
En Zaragoza, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 39 de 2019 (Autos núm. 389/18), interpuesto por la parte demandante
Dª Antonieta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 13 de noviembre
de 2018 ; siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad
permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MARIANO FUSTERO GALVE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Antonieta contra el INSS, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 13-11-18 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda dirigida por Dª Antonieta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.-La actora Dª Antonieta , nacida el NUM000 /1965 y afiliada al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social con nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de autónoma comercio.

La trabajadora causó baja en el RETA el 31/08/15, y desde el 16/11/2017 tiene suscrito convenio especial con la TGSS.



SEGUNDO.- La actora inició proceso de IT por enfermedad común el 30/07/2015. Incoado expediente de incapacidad permanente, fue emitido dictamen propuesta del EVI de fecha 08/03/2017, dictándose por el D.P. del INSS resolución de 10/03/17 en la que se denegaba la prestación de incapacidad permanente, acogiendo el dictamen propuesta emitido por el EVI.

Deducida reclamación previa, fue desestimada por resolución de 26/06/17, previo dictamen del EVI de 10/05/17.



TERCERO.- La actora padece, a la fecha del hecho causante, y derivadas de enfermedad común, las siguientes patologías: discopatía L4-L5-S1 con protusión extruída L5-S1; distimia. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: dolor e impotencia funcional importante en raquis lumbar.

Se encuentra en la Unidad de Salud Mental desde 1996.

Las últimas consultas son de 2016 por clínica de agorafobia.

El 5/04/2017 cursó baja IT por ansiedad-depresión tras el fallecimiento de su madre, que fue anulada por el INSS.

El 8/05/2018 fue intervenida realizando artrodesis L4-L5-S1, laminectomía L4-L5 con microdiscectomía L4-L5 bilaterales. Tras la intervención se pautó reposo y mantener el tratamiento previo al ingreso. En informe de 11/10/18 del servicio de rehabilitación se recomienda evitar pesos e higiene postural, evitando posturas que produzcan dolor.

Se le ha pautado tratamiento farmacológico crónico consistente en Lyrica; ritrovil; eutirox; zarelis; paxtini; lorazepam. Y tratamiento agudo de targin (estupefaciente).



CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación interesada asciende a 758,40 euros, siendo la fecha del hecho causante de 24/01/17 y de efectos económicos el 10/03/17. '.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 194.5 o subsidiariamente 4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social ( RDL 8/2015) en relación con la disposición transitoria 26 ª, pues la sentencia de instancia ha denegado a la parte demandante, de profesión autónoma de comercio, de alta en el RETA hasta el 31-8-2015 y que tiene suscrito convenio especial con la TGSS desde el 16-11-2017.

Según el relato de hechos probados, que no se impugna, la actora padecía discopatía L4-L5-S1 con protrusión extruida L5-S1, distimia y como limitaciones orgánicas y funcionales de dolor e impotencia funcional importante en raquis lumbar. No obstante la actora fue intervenida el 8-5-18 pues se le practicó artrodesis L4- L5-S1, laminectomía L4-L5 con microdiscectomía L4-L5 bilaterales. En informe del servicio de Rehabilitación se le ha recomendado evitar pesos e higiene postural, evitando posturas que produzcan dolor. Además la actora acudió a la Unidad de Salud Mental desde 1996, siendo la última consulta de 2016 por clínica de agorafobia y se le ha pautado tratamiento farmacológico crónico consistente en Lyrica, Rivotril, Eutirox, Zarelis, Paxtibi, Lorazepam y agudo con Targin (estupefaciente). Se afirma en el F.J. tercero, con valor igualmente de hecho probado que la patología psiquiátrica se trata de clínica ansiosa somatizada, estabilizada por cuanto el tratamiento se mantiene inalterado a lo largo del proceso

SEGUNDO .- Reacciona el recurso contra la denegación de la incapacidad permanente en los grados interesados de incapacidad permanente absoluta y total para la profesión habitual.

Respecto a la pretensión de incapacidad permanente absoluta el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias declara que: 'no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso la sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral' ( sentencia de 25 de marzo de 1988 ), y 'debe poder ejecutarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros' ( sentencias de 12 de julio de 1.986 , 30 de septiembre de 1.986 ), 'por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.' ( sentencia de 21 de octubre de 1988 ).

Conforme a la anterior doctrina hemos de concluir que la patología física de la actora, tras ser objeto de un intervención para artrodesis de dos tramos vertebrales lumbares, resulta incompatible con trabajos que requieran esfuerzo físico, esencialmente lumbar, si bien no padece la actora impedimento alguno para el desarrollo de una actividad del mercado de trabajo que no precise tales requerimientos, así por ejemplo una actividad de carácter sedentario. Queda así la patología psíquica que también afecta a la recurrente, y en relación a ella del relato de hechos probados, no combatido, no tenemos datos de los que se pueda inferir que el padecimiento de la actora sea grave, ni que suponga una disminución funcional de tal calibre que le impida cualquier actividad del mercado de trabajo, aun la de menor estrés y carga mental, por lo que la pretensión principal ha sido correctamente denegada en la sentencia.



TERCERO .- El art. 194.4 de la LGSS (RD Leg. 8/2015), en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

Pretende la parte recurrente que se haga un nuevo juicio de evaluación de la prueba y este juicio subjetivo sustituya al imparcial del Juzgador de instancia, lo que no resulta posible en este recurso extraordinario, y es que la parte omite toda referencia al nuevo hecho ocurrido tras la valoración del EVI, en concreto la intervención quirúrgica para la práctica de la artrodesis, para acometer la discopatía que le afectaba y ocasionaba dolor e impotencia funcional importante de raquis lumbar, hecho que debe ser incluido en la valoración del estado de la actora en orden a la prestación que se interesa, pues influye en la evolución de tal patología. A resultas de tal intervención, y efectuado el tratamiento de Rehabilitación consta una sola recomendación terapéutica 'evitar pesos e higiene postural, evitando posturas que produzcan dolor'. Tal recomendación habitual puesta en relación a la actividad profesional de la actora, la Sala considera acertado el criterio expuesto en la sentencia de instancia y la profesión de la actora no exige sobrecargas en el tramo lumbar intervenido ni carga de pesos ni realización de esfuerzos importantes, de modo que la patología lumbar tras la intervención no constituye factor de limitación funcional para su actividad profesional, y no constan tampoco informes que revelen el fracaso de la intervención llevada a cabo.

En relación a esta pretensión subsidiaria, tampoco en la patología psíquica se pueden objetivar indicios de afectación grave y según la sentencia de instancia se trata de una patología de larga data que no ha impedido a la actora su ejercicio en el pasado, con clínica de ansiedad somatizada y una consulta en 2016 por agorafobia. No consta merma de facultades mentales ni trastorno psíquico de mayor entidad que pudiera comprometer sus facultades ordinarias en la gestión y atención de la que fue su actividad profesional de autónoma de comercio, por lo que la sentencia ha de ser confirmada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 39 de 2019 interpuesto por la demandante identificada antes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca en fecha 13 de noviembre de 2018 en autos 389/2018, y en consecuencia, confirmamos dicha resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.