Sentencia SOCIAL Nº 117/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 514/2020 de 12 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0029299

Recurso número: 514/2020

Sentencia número: 117/2021

CE

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a DOCEDE FEBRERO DE DOS MIL VEINTIUNO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 514/2020, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. GABRIEL NAVARRO TOMAS, en nombre y representación de Dª. Magdalena, Dª. Marcelina y Dª. Mercedes contra la sentencia de fecha diez de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de MADRID, en sus autos número 658/2019, seguidos a instancia de las recurrentes contra EMPRESA NACIONAL DE RESIDUOS RADIACTIVOS SA y SEVERIANO SERVICIO MÓVIL SA sobre CESION ILEGAL DE MANO DE OBRA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La empresa codemandada Severiano Servicio Móvil SA, con 739 trabajadores, una facturación anual de 46 millones de euros y especializada en el tratamiento de documentos, el día 31-10-19 celebró contrato con la también demandada ENRESA, cuyo objeto consistía en la catalogación de 60.000 documentos anuales.

En el mismo se fijaba un precio fijo no revisable, con previsión de penalizaciones del 1%, conforme figura en el contrato. Con dicho precio tiene que afrontar los gastos que provoque la prestación del servicio. Así en el año 2019 se contrató otro trabajador durante tres meses a efectos de conseguir la producción pactada.

Para la ejecución del contrato la empresa contrató a las tres demandantes el 1-1-18. Las tres habían celebrado anteriormente los contratos con otras empresas que constan en el hecho primero de su demanda.

SEGUNDO.- La ejecución del contrato entre las dos empresas se celebró en las condiciones que siguen:

-Las tres demandantes conforman un equipo, del que es coordinadora Dª. Magdalena, y que asume las funciones y tareas propias del servicio de catalogación de documentos. Dicho servicio se incardina, junto con el servicio de archivo, en el departamento de registro y documentación de ENRESA. Y se ejecuta en un local de la principal que ocupan las tres actoras.

-A su vez las tres tienen como referente en la empresa que las contrató a Dª. Bernarda con la que tratan las cuestiones relativas a los permisos, vacaciones... incluyendo el supuesto en que surgiera algún incumplimiento en el trabajo.

-Dª. Bernarda se reúne semanalmente con el responsable de ENRESA en relación con el objeto del contrato de ambas empresas para coordinar las cuestiones que surjan en el desarrollo de su actividad.

-Por otra parte los criterios técnicos a aplicar en el trabajo de las actoras según los manuales e instrucciones de ENRESA, tal y como se deduce de los documentos 24 a 31 aportados por las actoras.

TERCERO.- Consta el cumplimiento del requisito previo al proceso.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimo la demanda de Dª. Magdalena, Dª. Marcelina y Dª. Mercedes contra Empresa Nacional de Residuos Radiactivos SA y Severiano Servicio Móvil SA y declaro que no existe cesión ilegal realizada por las empresas demandadas respecto a la parte demandante absolviéndolas de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 24 de julio de 2020 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 27 de enero de 2021, señalándose el día 10 de Febrero de 2021 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la parte actora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, dirigida frente a EMPRESA NACIONAL DE RESIDUOS RADIACTIVOS SA Y SEVERIANO SERVICIO MÓVIL SA, tendente a declarar que las trabajadoras demandantes, Dª. Magdalena, Dª. Marcelina y Dª. Mercedes, están sometidas a una cesión ilegal de mano de obra, declarando, en consecuencia, el derecho de las mismas a integrarse como personal con relación laboral indefinida no fija en la 'EMPRESA NACIONAL DE RESIDUOS RADIACTIVOS,S.A.'(ENRESA), con las categorías profesionales de técnicos y con las pertinentes antigüedades y a ser retribuidas con las condiciones generales del Convenio Colectivo para el personal de ENRESA para sus categorías, condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO.- El primer motivo, dividido en doce sub-apartados, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS, interesa:

1.- Rectificar tres errores materiales advertidos en el hecho probado PRIMERO de la sentencia, en sus párrafos primero y tercero, a la vista del contrato firmado entre ENRESA y la empresa codemandada Severiano Servicio Móvil, S.A. que obra a los folios 1.030 y 1.031 (del Tomo III) y 1.213 a 1.216 (del TomoIII) y el Pliego de Cláusulas Técnicas del contrato que obra a los folios 1.023 a 1.025 (delTomo III); en los folios 1.249 (del Tomo III) al 1.256 (del Tomo IV) en cuanto a la fecha del contrato y el alcance del objeto del mismo. Y respecto de la fecha de contratación de las actoras conforme a sus contratos de trabajo y vidas laborales, obrantes a los folios 40, 49, 54, 64, 69, 79 vuelto (del Tomo I) y 1.064, 1.067 y 1.071 (del Tomo III)

Los dos errores materiales del primer párrafo que se quieren rectificar son la fecha del contrato que figura a los folios 1.030 y 1.213, pues ha sido aportado por ambas empresas demandadas y que es el 31 de octubre de 2017 y no, como erróneamente indica la sentencia el 31-10-19. Y el alcance del objeto del contrato que figura en el pliego de cláusulas técnicas, concretamente a los folios 1.023 vuelto y 1.252 que es la catalogación de la documentación de su archivo generado en los 36 meses que durará el servicio que se estima aproximadamente en 60.000 documentos, y no como erróneamente indica la sentencia la catalogación de 60.000 documentos anuales. Y el error del tercer párrafo, es la fecha de contratación de las actoras por la empresa Severiano Servicio Móvil, S.A. con arreglo a sus contratos de trabajo aportados por ambas partes y su vida laboral, que indican que sus contratos se extienden desde el 08/01/2018, fecha de su contratación y que son a tiempo parcial de 7 horas diarias. Los documentos son indubitados pues han sido aportados por ambas empresas y por las actoras.

Aun cuando las revisiones en sí no trascienden al fallo sí estamos ante errores materiales que deben ser corregidos, al así deducirse indubitadamente y fielmente de los folios invocados, por lo que la Sala no tiene inconveniente en dar nueva redacción primer párrafo de este hecho probado primero en los términos propuestos:

'PRIMERO.-La empresa codemandada Severiano Servicio Móvil SA, con 739 trabajadores, una facturación anual de 46 millones de euros y especializada en el tratamiento de documentos, el día 31-10-17 celebró contrato con la también demandada ENRESA, cuyo objeto consistía en la catalogación de la documentación de su archivo generado en los 36 meses que durará el servicio que se estima aproximadamente en 60.000 documentos'.

Y el tercer párrafo de este hecho probado primero también debe ser corregido con el texto propuesto:

'Para la ejecución del contrato la empresa contrató a las tres demandantes el 8-1-18 a tiempo parcial de 7 horas diarias. Las tres habían celebrado anteriormente los contratos con otras empresas que constan en el hecho primero de su demanda.'

2.- incluir en el hecho probado PRIMERO un párrafo que recoja los antecedentes del contrato celebrado el 31-10-17 entre la empresa codemandada Severiano Servicio Móvil, S.A. y la también demandada ENRESA, con fundamento en el 'PLIEGO DE CLÁUSULAS TÉCNICAS PARA LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS TÉCNICOSDE CATALOGACIÓN DE DOCUMENTACIÓN PERTENECIENTE AL ARCHIVO DE ENRESA', aprobado el 11-V-2017, antecedente inmediato del contrato, ubicado dentro del documento 4 de la primera parte de la prueba de ENRESA en los folios 1.249 (del Tomo III) y 1.252 a 1.256 (del Tomo IV) y nuevamente en la segunda parte de la prueba de ENRESA entre los folios 1.382 y 1.384 (del Tomo IV) que recoge las condiciones del contrato.

En base a lo indicado, interesa introducir un nuevo segundo párrafo en el hecho probado PRIMERO con el siguiente contenido:

'El PLIEGO DE CLÁUSULAS TÉCNICAS PARA LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS TÉCNICOS DE CATALOGACIÓN DE DOCUMENTACIÓN PERTENECIENTE AL ARCHIVO DE ENRESA aprobado el 11-V-2017 (folios 1.382 a 1.384 del Tomo IV) que se da por reproducido, excluye la documentación y registro de documentos generados en los centros de trabajo C.A. El Cabril, Vandellós y José Cabrera que quedan fuera de este contrato. El servicio se realizará en las oficinas de Enresa (página 1 del pliego). El equipo de trabajo tendrá que acceder a la plataforma ECM FILENET propiedad de ENRESA que requerirá autorización previa por parte de ENRESA a través de equipos configurados al efecto, que Enresa pondrá a disposición del servicio. El equipo de trabajo adscrito a la ejecución del servicio se compondrá de al menos 3 perfiles, incluido el coordinador, cuya sustitución deberá ser comunicada a ENRESA. Y ENRESA se reserva el derecho de verificar si el personal adscrito al servicio cumple las condiciones solicitadas en este pliego, obligándose la empresa adjudicataria a relevar a los trabajadores que ENRESA considere que no reúnen los requisitos especificados en el mismo. El adjudicatario comunicará inmediatamente a ENRESA cualquier cambio en el equipo de trabajo asignado a la prestación del servicio, expresándose las causas de sustitución y los datos del trabajador que se incorpora (página 2 del pliego). El servicio deberá llevarse a cabo ajustándose al horario de apertura del centro de trabajo de ENRESA en el que prestará el servicio, debiendo estar disponible al menos entre las 9,00 y las 16,00 horas de lunes a viernes, excepto festivos. ENRESA aportará al adjudicatario los procedimientos aplicables a las actividades a realizar y requeridos para el desempeño de sus trabajos que se reseñan detalladamente en las páginas 3 y 4 del Pliego como son, Guías e Instrucciones Técnicas del CSN y Normas y Recomendaciones de Carácter Técnico en Gestión Documental.'

Ante lo sorprendentemente lacónico y parco relato fáctico de la sentencia de instancia, que se explaya, eso sí, en disquisiciones teóricas que poco tienen que ver con los perfiles singulares concurrentes en el caso, y tratarse de documentos indubitados, la Sala no tiene inconveniente en incorporar a la narración el pliego de cláusulas técnicas, dándolo por reproducido, pero en su totalidad, y no solo en aquellos aspectos que seleccionan las recurrentes.

3.- Introducir también en el hecho probado PRIMERO un nuevo párrafo que recoja las incidencias surgidas tras la oferta inicial remitida a ENRESA por la empresa codemandada Severiano Servicio Móvil, S.A. para el contrato 000-CO- GD2017-0001 del 'Servicio técnico de catalogación de documentación para el archivo de ENRESA' y el requerimiento de subsanación de la oferta. Obran como documentos 1 y 2 de la primera parte de la prueba de ENRESA en los folios 1.096 a 1.183 (del Tomo III).

A juicio de las recurrentes se trata de documentos reconocidos de adverso y que han sido aportados por la propia empresa demandada 'Empresa Nacional de Residuos Radiactivos, S.A.' por lo que son indubitados. Entienden que es esencial su inclusión, pues demuestra el control que a priori tiene ENRESA sobre el personal que va a realizar el trabajo o en caso de sustitución del mismo.

En base a lo indicado, interesan introducir un nuevo tercer párrafo en el hecho probado PRIMERO con el siguiente contenido:

'La oferta inicial de la empresa Severiano Servicio Móvil, S.A. presentada el 25/07/2017 (folios 1.096 a 1.180 del Tomo III) que se da por reproducida, contiene 5 perfiles de los que a juicio de ENRESA solo 3 cumplen con la solvencia técnica requerida para el equipo de trabajo. Por lo que se le requiere para acreditar experiencia en gestión de proyectos similares de al menos tres años del perfil designado como coordinador. Mediante FAX de 14/09/2017 (folios 1.181 a 1.183 del Tomo III) que se dan por reproducidos ENRESA requiere una declaración de cuáles de los perfiles presentados serán los que realicen la ejecución del trabajo.'

Se accede por la Sala a la revisión, al así deducirse limpiamente de los documentos invocados, pero sin perjuicio de las valoraciones que efectuemos en sede jurídica, porque ya adelantamos ello, de por sí, no es un rasgo definitivo de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, dado que ello es propio en un contrato del sector público ( artículos 88 y siguientes de la Ley de Contratos del Sector Público) a efectos de garantizar la buena prestación del servicio.

4.- Introducir también en el hecho probado PRIMERO otro párrafo que recoja las incidencias surgidas tras la oferta inicial remitida a ENRESA por la empresa codemandada Severiano Servicio Móvil, S.A. para el contrato000-CO-GD-2017- 0001 del 'Servicio técnico de catalogación de documentación para el archivo de ENRESA', la subsanación de la oferta con los últimos perfiles para la contratación, y que obra dentro del documento 3 de la primera parte de la prueba de ENRESA en los folios 1.185 a 1.212 (del Tomo III).

A juicio de las recurrentes se trata de un dato relevante pues muestra las 3 personas finalmente propuestas por la empresa Severiano Servicio Móvil, S.A. tras el requerimiento de subsanación que son precisamente las personas que vienen ocupando ese puesto en ENRESA con la anterior contrata, según se desprende de los curriculum, únicas que reúnen el perfil profesional para cubrir los puestos de trabajo.

En base a lo indicado, se interesa introducir un nuevo cuarto párrafo en el hecho probado PRIMERO con el siguiente contenido:

'Las personas propuestas por la empresa Severiano Servicio Móvil, S.A. subsanando el requerimiento el 27/09/2017 (folio 1.188 - vuelto - del Tomo III) que se da por reproducido, son: Persona Coordinadora - Magdalena (coordinadora del Servicio de Catalogación de ENRESA desde diciembre de 2013según curriculum al folio 1.202 que se da por reproducido). Y Personal Técnico - Mercedes (documentalista en ENRESA entre mayo de 2008 y julio de 2011; en las Centrales Nucleares de Almaraz y Trillo desde setiembre de 2011 a junio de 2012 y en el Departamento de Gestión Documental de ENRESA, según curriculum a los folios 1.130 y 1.131 que se da por reproducido). Y - Marcelina (documentalista en ENRESA desde enero de 2014 según curriculum al folio 1.189 que se da por reproducido).'

Su contenido, reiteran las recurrentes, resulta trascendente para demostrar que el perfil del personal necesario para realizar los trabajos que precisa ENRESA requiere no solamente una formación académica general, sino una formación específica del conocimiento de los métodos aprobados por el Consejo de Seguridad Nuclear y de los manuales de la propia ENRESA, habilidades que solamente se adquieren con años de experiencia desempeñando esos puestos de trabajo.

La Sala no tiene inconveniente en aceptar la adición, al así deducirse de los documentos invocados, eso sí, dejando claro que ello no es un rasgo definitivo para evidenciar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, pues ello es lo natural y normal para la contratación de un servicio con altas cotas de exigencias técnicas.

5.- Adicionar al hecho probado segundo un párrafo complementario a su segundo párrafo, respecto de las vacaciones de las demandantes, que primero comunican a ENRESA y posteriormente trasladan a doña Bernarda de Severiano Servicio Móvil, S.A. Son documentos que obran como documento 13 de la primera parte de la prueba de ENRESA en los folios 1.303 y 1.304 (del Tomo IV) y en la prueba de la parte actora como documentos 148 y 149, a los folios 356 y 357.

En base a lo indicado, se interesa completar el párrafo segundo del hecho probado SEGUNDO con el siguiente contenido:

'Respecto de sus vacaciones las actoras las comunican previamente a ENRESA, a doña Claudia, del Servicio de Catalogación, según folio 356 (del Tomo I) que se da por reproducido, quien después las remite a la Jefa del Departamento de Documentación y Registro, doña Cristina, según folios 1.303 y 1.304 (del Tomo IV) y 422 (del Tomo I) que se dan por reproducidos. Y posteriormente las trasladan a doña Bernarda de Severiano Servicio Móvil, S.A., según folio 357 (del Tomo I) que se da por reproducido.'

Se rechaza la revisión, dado que se sustenta en correos electrónicos que han sido valorados por el Juez de instancia en combinación con el resto de pruebas practicadas en el juicio para así formar su convicción.

6.- Revisar el hecho probado SEGUNDO tercer párrafo relativo a las reuniones que mantiene el responsable de Severiano Servicio Móvil, S.A. con el responsable de ENRESA en relación con el contrato pues contiene , a su juicio, un error manifiesto a tenor de las actas de esas reuniones que han sido en total solamente 4, los días03/01/2018, folios 1.305 y 1.306 y 1.591 (del Tomo IV) a la que no asiste doña Bernarda; y las demás a las que sí asiste doña Bernarda, los días 12/02/2018, folios 1.307 y1.592 (del Tomo IV); 11/12/2018, folios 1.311 y 1.593 (del Tomo IV); y la última celebrada el 04/06/2019, folios 1.309 y 1.637 centradas en la productividad.

En base a lo indicado, se interesa sustituir el párrafo tercero del hecho probado SEGUNDO por el siguiente contenido:

'Se han celebrado cuatro reuniones entre la empresa Severiano Servicio Móvil, S.A. y responsables de ENRESA en relación con el objeto del contrato de ambas empresas para coordinar las cuestiones que surjan en el desarrollo de su actividad. Celebradas los días 03/01/2018, folios 1.305 y 1.306 y 1.591 (del Tomo IV) que se dan por reproducidos, a la que no asiste doña Bernarda pero sí la actora doña Magdalena que todavía no había sido contratada, según folios 40 a 43 (del Tomo I) que se dan por reproducidos; y las demás a las que sí asistió doña Bernarda, los días 12/02/2018, folios 1.307 y 1.592 (del Tomo IV) que se dan por reproducidos; 11/12/2018, folios 1.311 y 1.593 (del Tomo IV) que se dan por reproducidos; y la última celebrada el 04/06/2019, folios 1.309 y 1.637 (del Tomo IV) que también se dan por reproducidos, centradas fundamentalmente en la marcha de la productividad exigida.'

Se rechaza la modificación, habida cuenta dichos documentos han sido valorados por el iudex a quo en conexión a la prueba testifical practicada en juicio. Las actas acreditan cuatro reuniones pero no demuestran que no hubiera otras en las que no se hubiera levantado el acta.

7.- Introducir un nuevo HECHO PROBADO TERCERO que recoja cómo efectúan el trabajo las actoras a partir de documentos que cita, con el texto que sigue:

'TERCERO.- Las actoras realizan el trabajo en la sede central de ENRESA del siguiente modo:

1º- ENRESA facilita a las trabajadoras las Guías e Instrucciones Técnicas del Consejo de Seguridad Nuclear para efectuar su trabajo, como la IS-24, de 19 de mayo de 2010 (BOE 133), a los folios 81 a 83 (del Tomo I) que se dan por reproducidos; y las demás que indica el Pliego de Cláusulas Técnicas del concurso a los folios 1.383 vuelto y 1.384 (del Tomo IV) que se dan por reproducidos. Y las normas y recomendaciones técnicas aprobados por ENRESA que tienen que seguir en su trabajo, relacionadas al folio 1.384 (del Tomo IV) que se da por reproducido. El 'Procedimiento de Operación de los Archivos', 000-PC-EN0026, que obra en su versión inicial aprobada el 07/07/1998, a los folios 1.448 a 1.460 (del Tomo IV) que se dan por reproducidos; su Revisión 1 aprobada el 16/11/1999, a los folios 1.461 a 1.467 (del Tomo IV) que se dan por reproducidos; su Revisión 2 aprobada el 15/06/2000, a los folios 1.468 a 1.474 (del Tomo IV) que se dan por reproducidos; su Revisión 3 aprobada el 22/05/2001, a los folios 1.475 a 1.483 (del Tomo IV) que se dan por reproducidos; su Revisión 4 aprobada el 12/03/2003, a los folios 1.484 a 1.492 (del Tomo IV) que se dan por reproducidos; su Revisión 5 de fecha III/2009, a los folios 1.493 a 1.498 (del Tomo IV) que se dan por reproducidos; su Revisión 6 aprobada el 11/10/2016, a los folios 1.499 a 1.504 (del Tomo IV) que se dan por reproducidos; y la última que es la Revisión 7 aprobada el 17/12/2018, a los folios 1.505 a 1.511 (del Tomo IV) que se dan por reproducidos. La 'Guía Práctica de Gestión Documental', 000-MI-GD-0001, que obra en su Revisión 1, de octubre de 2016, a los folios 1.426 a 1.436 (del Tomo IV) que se dan por reproducidos. El procedimiento de 'Gestión de la Entrada de Documentación', 000PC-EN-0024, que obra en su Revisión 3, aprobada el 17/12/2018, a los folios 1.437 a 1.441 (del Tomo IV) que se dan por reproducidos. El procedimiento de 'Gestión de Emisión y Salida de Documentación de Enresa', 000-PC-EN-0025, que obra en su Revisión 3, aprobada el 17/12/2018, a los folios 1.442 a 1.447 (del Tomo IV) que se dan por reproducidos. Las instrucciones de 'Política sobre la Gestión de la Documentación en Enresa', 000-PC-EN-0002, aprobadas el 20/07/2016, a los folios 1.512 a 1.522 (del Tomo IV) que se dan por reproducidos. O el 'Manual de Usuario del Servicio de Gestión Documental' para la catalogación y archivo de documentos, elaborado por INDRA para ENRESA de 29/05/2013, a los folios 1.550 a 1.581 (del Tomo IV) que se dan por reproducidos. Todas las Guías y recomendaciones técnicas deben conocerlas las actoras para poder efectuar su trabajo.'

La Sala no tiene inconveniente en aceptar la revisión, ante la orfandad de hechos declarados probados, en el bien entendido que ello tampoco es decisivo para conformar la cesión ilegal de trabajadores en una empresa pública, como es ENRESA, que debe supervisar técnicamente los trabajos de la contratista y la solvencia técnica de sus trabajadores.

8.- Introducir en el nuevo HECHO PROBADO TERCERO un segundo párrafo, para incluir la descripción del trabajo efectuado en el Departamento de Documentación y Registro, que recoge el Informe Definitivo de Auditoría efectuado, de 3 de julio a 8 de noviembre de 2018 y su Anexo de 21 de febrero de 2019, obrante a los folios 1.523 a 1.548 (del Tomo IV).

En base a lo indicado, se interesa introducir un segundo párrafo en el nuevo hecho probado TERCERO con el siguiente contenido:

'TERCERO.- 2º- Según el Informe Definitivo de Auditoría del Departamento de Documentación y Registro de Enresa, obrante a los folios 1.523 a 1.548 (del Tomo IV) que se dan por reproducidos, se describen las tres áreas que lo componen: Registro, Archivo y Centro de Documentación o Biblioteca. Las funciones desempeñadas por el personal, según el rol, se corresponden con las siguientes categorías: Jefe de Departamento, Registradores, Archiveros, Catalogadores, Gestores de Archivo y Encargado del Centro de Documentación (folio 1.528 vuelto). Las catalogadoras pertenecen al Área de Archivo (folio 1.529). Con carácter general, comprueban los contenidos de los documentos electrónicos y físicos y catalogan los documentos comprobando que los datos obligatorios en las emisiones de documentación (metadatos), desde el Registro de Entrada o la emisión interna son correctos, cumplimentando los metadatos adicionales necesarios para la descripción completa de los documentos de archivo. Los catalogadores son necesarios en la Sede Social (Departamento de Documentación y Registro) y en todas las instalaciones de Enresa. (Folio 1.529 vuelto).

Los Archiveros, entre otras funciones, envían la documentación para catalogación y, una vez hecha, se devuelve a los archiveros para su revisión y archivo (folio 1.529 vuelto). Y los Gestores Documentales, entre sus funciones, están la de dar las Instrucciones de catalogación (folio 1.529 vuelto).

Del volumen de documentos catalogados en el año 2017, el 72% corresponde a la Sede Social, el 17% a la instalación de El Cabril, el 10% a la instalación de José Cabrera y el 1% restante a la instalación e Vandellos aproximadamente (folio 1.528 vuelto).

Los Archiveros tras recibir la documentación la envían tras su clasificación a catalogación. Y el Gestor de Archivos efectúa las instrucciones de catalogación y mantiene las estructuras de ubicación (folio 1.529 vuelto).

En la instalación de El Cabril hay 2 personas de plantilla haciendo las dos funciones, catalogador y archivero con dedicación completa, en la instalación de Vandellós hay 1 empleado de Enresa haciendo la función de catalogador a tiempo parcial y en la instalación de José Cabrera hay 1 colaborador externo desempeñando la función de catalogador a tiempo completo (folio 1.529 vuelto)'.

Se rechaza la revisión por no ser relevante, lo importante es que las demandantes se limitan a categorizar o clasificar, sin alterar, analizar ni examinar sustantivamente la documentación.

9.- Introducir en el nuevo HECHO PROBADO TERCERO un tercer párrafo, para completar dos aspectos de la forma en que las actoras efectúan su trabajo y que se extraerían, por un lado, de las instrucciones de 'Política sobre la Gestión de la Documentación en Enresa', 000-PC-EN-0002, aprobadas el 20/07/2016, concretamente al folio 1.517 vuelto (del Tomo IV). Y por otro del 'Procedimiento de Operación de los Archivos', 000-PC-EN-0026, Revisión 7 aprobada el 17/12/2018, concretamente al folio1.506 vuelto (del Tomo IV).

En base a lo indicado, se interesa introducir un tercer párrafo en el nuevo hecho probado TERCERO con el siguiente contenido:

'TERCERO.-3º- La DESCRIPCIÓN de la GESTIÓN DE ARCHIVO de ENRESA es la siguiente: Desde el momento en que ingresa un documento en el sistema de gestión documental se inicia un flujo mediante el cual el documento va pasando por diferentes procesos en cadena hasta terminar en archivo(folio 1.517 vuelto). Siendo responsabilidad de los Gestores documentales: Dar formación a los catalogadores y archiveros en los nuevos Fondos documentales que se les asignen y proporcionarles apoyo (folio 1.506 vuelto).

Se desestima por las mismas razones que el motivo precedente.

10.- Introducir en el nuevo HECHO PROBADO TERCERO un cuarto párrafo, para completar la descripción del trabajo diario de las actoras. Ya que, en su opinión, en el mismo surgen constantemente incidencias, en cuanto a nuevas clasificaciones de documentos a catalogar o bien nuevas prescripciones de confidencialidad de los mismos que son precisas resolver, o incidencias de cualquier otra naturaleza a resolver por gestores documentales, que se extraen del examen de los folios 122 a 157 (delTomo I); 212 al 335 (del Tomo I); 1.285 y 1.286 (del Tomo IV); 1.321 a 1.323 (del TomIV); 1.328 a 1.352 (del Tomo IV); 1.595 a 1.633 (del Tomo IV); y 1.638 a 1.860 (del Tomo IV).

Propone quede redactado así:

'4º- Las actoras reciben y envían correos electrónicos diarios con instrucciones adjuntas de catalogación de documentos, a gestores documentales y archiveros de ENRESA para resolver las incidencias que surgen en su labores de catalogación, corrección de cuadros de clasificación, sustitución por otros nuevos, según folios 122 a 157 (del Tomo I); 212 al 335 (del Tomo I); 1.285 y 1.286 (del Tomo IV); 1.321 a 1.323 (del Tomo IV); 1.328 a 1.352 (del Tomo IV); 1.595 a 1.633 (del Tomo IV); y 1.638 a 1.860 (del Tomo IV) que se dan por reproducidos. Incluso reciben también explicaciones personales sobre nuevos cuadros de catalogación de Gestores Documentales, de doña Claudia por ejemplo, que pasa por el despacho que ocupan (folios 145 del Tomo I y folios 1.810 a 1.817 del Tomo IV)'.

Se desestima por las mismas razones apuntadas en los motivos precedentes.

11.-Introducir en el nuevo HECHO PROBADO TERCERO un quinto párrafo, para acreditar lo que, en su opinión, sería la aportación de todas las herramientas de trabajo esenciales para la función a desarrollar por parte de la empresa demandada, con base a los folios 158 a 211 (del Tomo I); folios1.091 y 1.092 (del Tomo III); 1.600 a 1.603 (del Tomo IV); 1.623 a 1.627 (del Tomo IV);1.638 a 1.648 (del Tomo IV); 1.658 y 1.781(del Tomo IV); 1.786 a 1.800 (del Tomo IV):

Propone quede redactado así:

'5º-Las actoras prestan sus servicios en el despacho 1.17, con todo su mobiliario, ordenadores, teclados, pantallas, escáneres, impresoras etcétera, línea telefónica extensión 8357, del teléfono 915668357 (folios 158 a 164 y 1.091 y 1092). Para su trabajo 'ENRESA' les ha facilitado 'login' personalizados a cada una de ellas para acceder a los entorno precisos para realizar su trabajo: CRON, MMOL y MREL igual que el resto del personal de ENRESA, con los que utilizar la red interna de 'ENRESA', software específicos, el SGD - Sistema de Gestión Documental, la plataforma ECM FILENET (folios 170 a 180). Y las incidencias técnicas con equipos, o con medios ofimáticos las gestiona y resuelve el 'Centro de Atención al Usuario' (CAU) de 'ENRESA' (folios 181 a 211; 1.600 a 1.603; 1.623 a 1.627; 1.638 a 1.648; 1.658 y 1.781; 1.786 a 1.800). Y utilizan por todos los espacios físicos de la sede social de que dispone el personal de 'ENRESA' como office y comedor (folios 165 a 169)'.

Pero se trata de fotos y correos electrónicos que ya han sido valorados por el iudex a quo con las amplias facultades que le reconoce el art. 97 LRJS, en combinación con el resto del soporte probatorio propuesto en juicio. Además, que los trabajos se realicen en las instalaciones y con parte de los medios materiales de la empresa principal no es determinante cuando, como aquí acontece, es necesario clasificar una información sensible y que precisa ser supervisada por la principal.

Se desestima la revisión.

12.- Introducir ir en el nuevo HECHO PROBADO TERCERO de un sexto y último párrafo, con la redacción que sigue:

'6º- Trimestralmente envían un informe que se solicita desde el Departamento de Servicios Generales de 'ENRESA' sobre siniestralidad y absentismo, haciendo constar si ha habido algún accidente, su naturaleza y duración (folios 336 a 355 y 1.618). Reciben de ENRESA la instrucción en cuanto a la forma de realizar el informe mensual de productividad, que luego servirá para la facturación mensual (folios 358 a 371). Y anualmente la Unidad Básica de Salud de ENRESA certifica su aptitud para el desempeño en la sede social de su puesto de trabajo administrativo (folios 372 a 380)'.

Pero se ampara la revisión en correos electrónicos que ya han sido valorados por el Juez de instancia con las amplias facultades legales que se le reconocen formando su convicción con el conjunto probatorio.

Se desestima la revisión.

TERCERO.-El segundo motivo, al amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS, denuncia infracción por inaplicación del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, por todas, se citan las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2016 (RCUD 2779/2014) y a las sentencias que a su vez recoge del Alto Tribunal; la de 17 de diciembre de 2019 (RCUD 2766/2017) y la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Tercera, de 17 de enero de 2019(Recurso de Suplicación 296/2018).

En su opinión se ha producido una cesión ilegal de trabajadores por las razones que expone y pasamos a sintetizar:

1.- El servicio encargado a 'Severiano Servicio Móvil, S.A.' forma parte de la actividad propia e imprescindible de la 'Empresa Nacional de Residuos Radiactivos, S.A.'. No existe autonomía en el objeto de la contrata.

2.- Los equipos de trabajo o medios materiales para el trabajo son propiedad de la 'Empresa Nacional de Residuos Radiactivos, S.A'. No existe aportación de medios de producción propios por parte de 'Severiano Servicio Móvil, S.A.'.

3.- La organización, control y dirección de los trabajos efectuados por las trabajadoras de la empresa 'Severiano Servicio Móvil, S.A' se realiza por la/los responsable/s técnicos del Departamento de Documentación y Registro de la 'Empresa Nacional de Residuos Radiactivos, S.A.'

4.- La Empresa Nacional de Residuos Radiactivos, S.A. interviene en la selección de las personas que prestan los servicios de catalogación contratados por la empresa 'Severiano Servicio Móvil, S.A'. Esta verificación tanto previa a la contratación, como durante su vigencia, también implica incidencia en el poder de dirección de la empresa externa 'Severiano Servicio Móvil, S.A.'.

5.- Existe confusión de plantillas dado que el personal propio de la 'Empresa Nacional de Residuos Radiactivos, S.A.' y el personal de la empresa externa 'Severiano Servicio Móvil, S.A.' comparten no solamente espacio físico de trabajo, espacios comunes, sino lo más importante, se integran para desarrollar la actividad del Departamento de Documentación y Registro de ENRESA.

6.- La formación específica para la prestación del servicio en el departamento de Documentación y Registro la lleva a cabo la 'Empresa Nacional de Residuos Radiactivos, S.A.'.

7.- las actoras están sometidas a controles médicos de 'APTITUD' para la prestación del servicio en la Sede Social de la 'Empresa Nacional de Residuos Radiactivos, S.A.' en un puesto de trabajo administrativo.

8.- La organización de las vacaciones, el control de absentismo y siniestralidad depende de los responsables del departamento de Documentación y Registro de Enresa y, luego, posteriormente, lo indican a doña Bernarda de 'Severiano Servicio Móvil, S.A.' que debe conocerlo para su control de nóminas. Luego siempre requiere una información previa a Enresa para su constancia.

En suma, que a parecer de la parte recurrente se ha producido una cesión ilegal de trabajadores puesto que en el presente caso la organización del contratista 'Severiano Servicio Móvil, S.A.' no es efectiva y se limita al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria, pues no ejerce el poder de dirección empresarial sino de manera meramente formal y por tanto demostrativa de una cesión de mano de obra ya que actúa como un mero delegado de la empresa principal, la 'Empresa Nacional de Residuos Radiactivos, S.A.', que es quien incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección del trabajo que efectúan las actoras.

CUARTO.- Los precedentes normativos de la cesión ilegal se remontan al Decreto Ley 15-2-1952 y Decreto 3677/1970, de 17 de diciembre, y de ahí pasa al art. 43 del ET 1980 , con un tenor literal diferente del actual, pero coincidente en el fondo, siendo reformado por el art. 2 de la Ley 10/1994, de 19 de mayo , de medidas urgentes de fomento de la ocupación, coincidiendo la última reforma de calado con la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo. Esta reforma, conforme es de ver en su Exposición de Motivos, pretende conciliar o armonizar los valores económicos derivados de la competitividad entre las empresas, mejorando la calidad y precio de los productos, y el incremento de la productividad, con los valores sociales para conseguir la debida cohesión, y entre los cuales destaca la calidad y estabilidad en el empleo, y en definitiva, la vida digna del trabajador. Se trata de equilibrar las exigencias económicas de la empresa con las exigencias laborales del trabajador.

QUINTO.-El objetivo último pretendido por la cesión ilegal es la especulación fraudulenta de mano de obra, obteniéndose un beneficio por quien nada aporta a la realización del servicio, esto es, un ' ilícito enriquecimiento a favor del prestamista'. Pero también son sus finalidades eludir responsabilidades laborales, provocar insolvencias empresariales o la reducción artificial del número de trabajadores de una empresa con cualquier propósito.

Lo que se intenta normalmente con la interposición en el contrato de trabajo es eludir la aplicación de las normas más favorables al trabajador, perjudicándole, colocando a un tercero en lugar del verdadero empresario y para eliminar ese resultado es necesario dar entrada a las normas correspondientes al trabajo realmente realizado.

En definitiva, debe aflorar la relación laboral real sobre la relación simulada formal, coincidiendo la una con la otra, para que quien es verdadero empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios o insolventes.

Si el trabajo no es una mercancía es menester contemplar con precaución la intermediación empresarial, por las reminiscencias históricas de la esclavitud y porque la persona es portadora de derechos y valores fundamentales que es preciso tutelar en todo caso con carácter prioritario.

En los supuestos de cesión ilegal de trabajadores hay que acudir a las peculiaridades y circunstancias presentes en cada caso, delimitando el panorama indiciario, presentándose como escasamente probable la existencia de supuestos idénticos que permitan al TS unificar doctrina al no ser fácil encontrar pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, como exige la LRJS.

El legislador, tras la Ley 43/2006, que ha supuesto una importante delimitación y concreción de la institución del prestamismo prohibido omite expresamente pronunciarse sobre el concepto de contrata y subcontrata de obras o servicios entre empresas del art. 42 del ET , aunque contempla, por primera vez, siguiendo las pautas interpretativas del TS, alguna de las manifestaciones típicas de la cesión ilegal de trabajadores atendiendo al método indiciario.

En un principio, la cesión ilegal parecía ceñirse en la jurisprudencia a la interposición de un empresario aparente, pero posteriormente el fenómeno interpositorio se amplía a las empresas reales dotadas de patrimonio y estructuras productivas propias.

Y es que cabe la cesión entre dos empresas reales si el trabajador de la contratista trabaja permanentemente para la principal y bajo las órdenes de ésta. Aunque la empresa contratista tenga una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria, no implicando en ella su organización y riesgos empresariales.

La delimitación fronteriza entre los casos de descentralización productiva lícita -la contrata- y de cesión ilegal de trabajadores es sin duda compleja y problemática, acaso por el manifiesto desfase mostrado entre los fenómenos económico-jurídicos que engloba, en rápida evolución y desarrollo, y su insuficiente, intrincado, complejo y variado régimen jurídico.

Se trata, en efecto, de un fenómeno organizativo empresarial que ha experimentado en un número escaso de años una importante intensificación en España, debido, entre otras muchas causas, a la necesidad de lograr una mayor competitividad y mejorar la relación calidad/precio, originando simultáneamente una expansión de la dimensión productiva empresarial y un adelgazamiento en sus estructuras, desvinculándose parte del proceso productivo del control directo del empresario que asume su resultado final.

El fundamento de la descentralización productiva lícita hay que encontrarlo en el artículo 38 de la Constitución de 1978 que garantiza la libertad de empresa dentro de una economía de mercado, y en la cual se integra la libertad de organización y dirección de la actividad productiva, en línea con el art. 1 del ET , así como en el principio de la división en el trabajo, lo que habrá de armonizarse con los derechos laborales, sindicales y de seguridad social de los trabajadores y precisarse para evitar que tal forma de actuación empresarial encubra una actuación en fraude de ley, esquivando su propia condición. Por lo que mal cabe un empleador se escude en la libertad empresa para justificar la cesión ilegal. Sencillamente, quien así actúa no está ejercitando la libertad de empresa.

La distinción entre lícita contratación de obras y servicios entre empresas del art. 42 ET de la falsa contrata o cesión ilegal del art. 43 ET deberá llevarse a cabo mediante un examen exhaustivo de las circunstancias presentes, pudiéndose afirmar estamos ante la primera figura cuando concurren los siguientes elementos que tienen valor indicativo u orientador:

a) Que la empresa contratista disponga de una organización con existencia autónoma e independiente, habiendo quedado válidamente constituida y cumplido con los trámites formales para su puesta en funcionamiento.

b) Que la empresa contratista cuente con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de una actividad. Entre los medios materiales con máquinas, instalaciones y herramientas necesarias, y entre los medios personales la existencia de distintos grupos profesionales y personal directivo.

c) Que la empresa contratista organice, dirija y controle el desarrollo de su propia actividad ejercitando las funciones inherentes a la condición de empresario de manera efectiva, no de manera general sino en relación con el trabajador concreto y no actuando como mero delegado de la empresa principal.

d) Que la empresa contratista asuma las responsabilidades y los riesgos propios de su actividad.

e) Desarrollar la empresa contratista una actividad específica y diferenciada de la actividad de la empresa principal, aunque complementaria de ésta.

La doctrina jurisprudencial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales, y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico tales como capital, patrimonio, solvencia y estructura productiva.

De toda esta doctrina jurisprudencial se advierte, sin gran dificultad, que la llamada cesión mediata o indirecta de trabajadores, legalmente admitida por el inalterado artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , requiere la existencia de dos reales empresas, con entramado organizativo y con personal y patrimonio propios que se prestan, una a la otra, un determinado servicio u obra que se encuadra en el marco de la actividad industrial, comercial o de servicios, propia de la empresa contratista, revelándose, dicha actividad, como tangencial respecto de la que caracteriza a la empresa principal o contratante. Si estas circunstancias no concurren y se utiliza, por tanto, de modo anormal o irregular el negocio jurídico de la contrata o subcontrata se estará ante el hecho ilícito de la cesión ilegal de mano de obra, hasta ahora, absolutamente prohibido.

Lo relevante y decisivo para distinguir la cesión de la contrata reside en el dato de que exista una fase o un sector de la actividad de la empresa principal, nítidamente diferenciado, cuya realización se encarga a un tercero; que la empresa principal prescinda de realizar esa actividad por sí misma y se limite a recibir y controlar el resultado de la ejecución por la contratista; y que en la ejecución de ese encargo, la empresa contratista o adjudicataria se responsabilice de la entrega correcta de los bienes o servicios, aporte sus medios de orden personal y material, y asuma la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, cuyo trabajo dirija, controle y ordene, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado.

El ejercicio del poder directivo empresarial en las estructuras empresariales complejas corresponde únicamente al contratista, mientras que el empresario principal es un tercero frente a los trabajadores contratados; al no ostentar respecto de ellos la condición de empleador carece de título contractual para dirigir su trabajo. Es decir, los trabajadores del contratista sólo tienen un empresario, que es éste; en la estructura productiva compleja que componen la empresa principal y la contratista no existen, pues, dos empresarios laborales sino sólo uno, en tanto que la facultad civil del empresario principal de controlar la prestación del contratista no se extiende ni lleva incluida la posibilidad de control de la prestación de los trabajadores del contratista, careciendo de título jurídico originario para ejercitar funciones directivas sobre los trabajadores del contratista.

La reforma de mayo de 2006, dejó pasar en su día una buena oportunidad para desarrollar profundamente en todos sus aspectos sustantivos y procesales, con mayor criterio, lo que a nivel doctrinal se denomina 'morfología poliédrica' inherente a la cesión ilegal de trabajadores, mucho más rica que la mera distinción entre la lícita subcontratación de las pseudo- contratas.

Dicha reforma se limita a sintetizar los criterios asentados por el TS para distinguir las contratas de obras y servicios lícitas del prestamismo prohibido, pasando a dar una nueva redacción de la cesión ilegal de trabajadores en el art. 43.2 del ET , del siguiente tenor:

'En todo caso , se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

La redacción del precepto, al identificar los supuestos de cesión ilegal, no constituye un numerus clausus sino apertus, ya que será posible incurrir igualmente en cesión ilegal de trabajadores aun cuando no nos encontremos en alguna de las circunstancias antes apuntada.

Por otra parte, el art. 43.2 del ET , en la nueva redacción, viene a establecer una presunción iuris et de iure, bastando con la concurrencia de alguno de los hechos base para que se anuden los efectos de la cesión ilegal.

SEXTO.-Así, existe cesión ilegal cuando se produce un fenómeno interpositorio y aparece en la posición empresarial quien no es realmente empresario, siendo otro el que se apropia de los frutos del trabajo, lo dirige y lo retribuye ( STS, 4ª, 19-6-2012, rec. 2200/2011).

Se incurre en cesión ilegal de trabajadores cuando se da alguna de las siguientes circunstancias:

1. La empresa cedente no ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario; es decir, no pone al servicio de la cesionaria la organización empresarial que posee ( SSTS 1-5-2011, rec. 2096/2010 y 2-6-2011, rec. 1812/2010).

2. La empresa cedente carece de una actividad o de una organización propia y estable, no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad. Es un supuesto de simulación contractual y lo que procede es levantar el velo de la apariencia ilícitamente creada y considerar directamente como empresario a quien lo es realmente y desde un principio ( STS 25-1-2012, rec. 683/2011).

3. La empresa cedente no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad ( STS 4-5-2011, rec. 1674/2010).

4.- Por tanto, para la apreciación judicial de este fenómeno, es necesario el suministro de la mano de obra por parte de la contratista, sin contribuir con los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( STS 26-9- 2007, rec. 664/2006.

SÉPTIMO.-En el caso presente la Sala entiende que no estamos ante una cesión ilegal y sí ante un caso de descentralización productiva lícita. Enresa contrata una actividad, la catalogación de su documentación y archivos con un tercero, que es independiente y con una organización real separada del ciclo productivo propio relacionado con los servicios radioactivos y la energía nuclear, existiendo justificación técnica de la contrata. Es debido a la necesidad de proteger los datos de carácter personal y sensible, para asegurar su disponibilidad y evitar las pérdidas de la documentación, que el servicio se realiza en las oficinas de la sede de Enresa y utilizando su plataforma, guías de seguridad y equipos configurados al efecto, supervisando Enresa el cumplimiento de fines de interés público. Pero SEVERIANO SERVICIO MÓVIL SA, a tenor del pliego de prescripciones técnicas (folio 1254), es el responsable de la disciplina de su personal y el cumplimiento de las normas de régimen interior, paga los salarios, concede permisos y licencias, organiza las sustituciones, asume la obligaciones sobre prevención de riesgos, la seguridad y salud laboral así como la formación de sus trabajadores.

Además, y según el hecho probado segundo de la sentencia de instancia:

'La ejecución del contrato entre las dos empresas se celebró en las condiciones que siguen:

-Las tres demandantes conforman un equipo, del que es coordinadora Dª. Magdalena, y que asume las funciones y tareas propias del servicio de catalogación de documentos. Dicho servicio se incardina, junto con el servicio de archivo, en el departamento de registro y documentación de ENRESA. Y se ejecuta en un local de la principal que ocupan las tres actoras.

-A su vez las tres tienen como referente en la empresa que las contrató a Dª. Bernarda con la que tratan las cuestiones relativas a los permisos, vacaciones incluyendo el supuesto en que surgiera algún incumplimiento en el trabajo.

-Dª. Bernarda se reúne semanalmente con el responsable de ENRESA en relación con el objeto del contrato de ambas empresas para coordinar las cuestiones que surjan en el desarrollo de su actividad.

-Por otra parte los criterios técnicos a aplicar en el trabajo de las actoras según los manuales e instrucciones de ENRESA, tal y como se deduce de los documentos 24 a 31 aportados por las actoras'.

OCTAVO.- A la vista de los presupuestos que anteceden se comparte la conclusión alcanzada por la resolución judicial recurrida de que ha de descartarse la existencia del fraude interpositorio que supone la cesión ilegal y que reivindica la demanda, dado que ' la empresa contratista, con más de 700 trabajadores, consideraba en su conjunto no ofrece dudas de su existencia como tal. Y en virtud de la contrata concreta que aquí se analiza despliega su organización en la principal, organización que se manifiesta expresivamente en el hecho de que de las tres demandantes una de ellas es la coordinadora. A su vez las tres están incluidas en la organización de la contratista a través de Dª. Bernarda que coordina las cuestiones propiamente laborales, incluido, como se declaró por ella en el juicio sin oposición de las actoras, si había que tomar alguna medida disciplinaria. Lo que no deja dudas sobre el ejercicio del poder de dirección. Además la contratista asume el riesgo de la actividad desplegada en la contrata, cosa que se puso de manifiesto cuando tuvo que reforzar a su costa con la incorporación de otro trabajador durante tres meses, que supone un gasto imprevisible, que tiene que afrontar con los ingresos pactados no revisables y que afecta al resultado económico. Por fin, el conjunto de las alegaciones de las actoras sobre las instrucciones de ENRESA que recibían en su trabajo, no desnaturalizan la relación laboral con la contratista, pues de su análisis se deduce que se tratan de instrucciones técnicas propias de la coordinación que surge al incorporarse una empresa en el organigrama de la otra y de las relaciones entre empresa y cliente tal y como se explica en el epígrafe 'la facultad de impartir instrucciones' expuesto más arriba. En definitiva la contrata examinada cumple punto por punto los requisitos explicados, mientras que las circunstancias alegadas por las actoras, a pesar de ser ciertas, no desvirtúan esa conclusión'.

Ha de tenerse presente que hay muchas actividades productivas que pueden ser objeto lícito de subcontratación y no requieren la aportación de una infraestructura material especialmente relevante, en términos cuantitativos o cualitativos; que la empresa subcontratada deberá atenerse, lógicamente, a las órdenes, instrucciones y directrices generales que establezca la empresa principal que ha contratado y retribuye sus servicios; así como el hecho de que la actividad subcontratada se ejecute en el centro de trabajo titularidad de la empresa principal, o fuera del mismo ( STS 421/2020, Recurso 237/2018).

NOVENO.-En fin, nada que ver el caso presente con el contemplado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Tercera, de 17 de enero de 2019, (Recurso de Suplicación 296/2018), citada por las recurrentes.

Es en méritos de lo razonado, y aun valorando el esfuerzo argumentativo de las recurrentes, que se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa y doctrina judicial invocada, dado que no estamos ante un prestamismo prohibido sino ante una lícita descentralización productiva.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Magdalena, Dª. Marcelina y Dª. Mercedes contra la sentencia de fecha diez de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de MADRID, en sus autos número 658/2019, seguidos a instancia de las recurrentes contra EMPRESA NACIONAL DE RESIDUOS RADIACTIVOS SA y SEVERIANO SERVICIO MÓVIL SA sobre CESION ILEGAL DE MANO DE OBRA, y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 28260000000051420.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.