Sentencia SOCIAL Nº 1170/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1408/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1408/17-J- Sentencia nº 1170/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a doce de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1170 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Encarna , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Uno de los de Huelva dictada en los autos nº 736/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiuno de marzo de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO. Dª. Encarna , con NIE NUM000 contrajo matrimonio con D. Remigio el 08.01.13 (inscrito al tomo NUM001 , folio NUM002 del Registro Civil de Villaverde del Río). Con fecha 30.03.13 falleció D.

Remigio (inscrito al tomo NUM003 , folio NUM004 del Registro Civil de Huelva).



SEGUNDO. Con fecha 12.04.13, Dª. Encarna inició procedimiento en solicitud de prestación por viudedad.



TERCERO. La Dirección Provincial del INSS en Huelva dictó resolución con fecha 24.04.13 aprobando la prestación de viudedad con una base reguladora de 449,94€ señalando que la misma se extinguirá el 31.03.15 (folio 44).



CUARTO. Consta al folio 46 de las actuaciones intento de notificación de la resolución anterior a Encarna en la dirección CL/ DIRECCION000 NUM005 , Cartaya (Huelva), con primer intento el 03.05.13 y segundo el 06.05.13, no retirado de la oficina y con sello de la oficina de entrega o devolución de correos de 14.05.13.



QUINTO. Dª. Encarna firmó recibir la resolución que aprobó la pensión de viudedad el 16.04.15 (folio 50).



SEXTO. Dª. Encarna presentó escrito ante el INSS de Huelva con fecha 04.07.14 solicitando aclaración respecto a haber disminuido el importe de su pensión, señalando como domicilio FINCA000 NUM006 , puerta NUM007 de Cartaya (Huelva) y a efectos de notificaciones en Apartado de Correos 2 de Cartaya (folio 74).

SÉPTIMO. La Dirección Provincial del INSS en Huelva requirió a Dª. Encarna con fecha 29.04.14 que aportase una documentación adicional con relación a la pensión que venía disfrutando, con apercibimiento de suspensión cautelar de la misma en caso de no aportación. Con fecha 16.07.14 Dª. Encarna aportó la documentación requerida.

OCTAVO. La Dirección Provincial del INSS en Huelva dictó resolución de fecha 26.07.14 por la que se acordó incrementar el importe del complemento a mínimos que la actora percibe, resultando unas diferencias a su favor. La notificación se intentó en el domicilio a efectos de notificaciones dado por la actora, Apartado de Correos 2 de Cartaya, constando como no retirado y sello de correos de 02.09.14 (folio 92).

NOVENO. La Dirección Provincial del INSS en Huelva dictó resolución de fecha 16.03.15 por la que se acordó dar de baja la prestación de viudedad que Dª. Encarna tenía reconocida, por haber agotado el período máximo de duración de la prestación. Dicha resolución fue notificada el 08.04.15 en el Apartado de Correos 2 de Cartaya (folio 97).

DÉCIMO. Dª. Encarna contrajo matrimonio en Rumanía con D. Modesto el 27.05.95, recayendo sentencia de divorcio el 16.11.09.

DÉCIMO
PRIMERO. D. Jose Miguel , como Secretario-accidental del Ayuntamiento de Cartaya, emitió certificado de fecha 30.06.14 según el cual: 'Que examinado el padrón municipal de habitantes de este término municipal obrante en esta Secretaría de mi cargo, resulta que, en el día de la fecha, figura D./Dª. Encarna titular del documento Tarjeta de Residencia nº. NUM000 , natural de Rumanía y vecino/a de Cartaya y domicilio en FINCA000 NUM006 , PTA: NUM007 .' DÉCIMO

SEGUNDO. D. Jose Miguel , como Secretario-accidental del Ayuntamiento de Cartaya, emitió certificado de fecha 16.04.15 según el cual: 'Que examinado el padrón municipal de habitantes de este término municipal obrante en esta Secretaría de mi cargo, resulta que en su hoja padronal, en el día de la fecha, D./Dª. Encarna titular del documento Tarjeta de Residencia nº. NUM000 , natural de Rumanía y vecino/a de Cartaya figuró inscrito en los domicilios siguientes: Calle DIRECCION000 NUM005 , desde el 16.05.11 hasta el 05.12.13.' DÉCIMO

TERCERO. Con fecha 18.06.15 interpuso reclamación previa a la vía jurisdiccional contra la resolución de 24.04.13 ante la Delegación Provincial del INSS en Huelva, que fue desestimada por resolución de 15.07.15.



TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso por la Entidad Gestora demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, el la que reclamaba que se declarara su derecho a percibir prestación vitalicia de viudedad, que le había sido denegada en vía administrativa por no cumplir los requisitos fijados en el art. 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994, vigente a la fecha del hecho causante), en concreto, por no haber contraído matrimonio con el causante al menos con un año de antelación a la fecha del hecho causante, no siendo la enfermedad sobrevenida al matrimonio. La desestimación de la demanda vino motivada por la apreciación de la caducidad de la instancia.

El actor formula un primer motivo, al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que mantiene que la sentencia recurrida, al estimar esa excepción, infringió el art. 71.2 y 6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , poniendo de manifiesto que la formulación de una segunda reclamación previa el 18 de junio de 2015 reabría la posibilidad de plantear nueva demanda.

Esta Sala, además de en la sentencia que cita el recurrente, en otras como las de 21 de octubre de 2007 , 17 de diciembre de 2007 y de 21 de mayo de 2008 , ha venido reiterando que el que no se impugne en plazo la resolución de la Entidad Gestora denegatoria de la prestación solicitada únicamente produce la caducidad de la instancia, quedando a salvo el derecho del beneficiario a solicitar nuevamente la modificación de la resolución pudiendo reabrir la vía administrativa siempre que se produzca nuevamente el agotamiento de la vía previa, y así lo ha reconocido reiteradamente el Tribunal Supremo, en sentencias de 8 de octubre de 1974 , de 10 de junio y 19 de noviembre de 1983 , 25 de noviembre de 1986 , 6 de febrero de 1987 , 21 de mayo de 1997 , 3 de marzo de 1999 y 15 de octubre de 2003 . Esa doctrina jurisprudencial sostiene que se puede iniciar la vía administrativa respecto a resoluciones o acuerdos de la Entidad Gestora que hayan adquirido firmeza, bastando con la presentación de la reclamación previa, aunque sea fuera del plazo previsto en el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (ahora de la LRJS), pues una cosa es la caducidad en la instancia y otra la caducidad del derecho, y sin perjuicio de que dicha presentación extemporánea lleve consigo la limitación de los efectos económicos de la hipotética resolución favorable a favor del beneficiario de la Seguridad Social a la fecha de tres meses inmediatamente anteriores a la presentación de la aludida reclamación previa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

La resolución administrativa impugnada se tuvo por notificada a la actora el 16 de abril de 2013, que interpuso una primera reclamación administrativa previa el 6 de mayo de 2015, que no fue seguida de presentación de demanda. Pero volvió a presentar nueva reclamación previa el 18 de junio de 2015, seguida de presentación de nueva demanda el mismo día, es decir, dentro del plazo indicado en el art. 72.6 de la LRJS .

A la vista de aquella doctrina en relación con el precepto citado queda claro que esta nueva reclamación previa reabrió el procedimiento administrativo y, no resuelto expresamente por la Entidad Gestora de la prestación reclamada, quedaba expedito el camino para que planteara nueva demanda, con independencia de la limitación de los efectos económicos que haya de darse a tal solicitud en el caso de que se reconozca el derecho a la prestación vitalicia reclamada.

Pero ello lo dicho no debe dar lugar a la declaración de nulidad de actuaciones solicitada, pues al amparo de lo dispuesto en el art. 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social si, como es el caso, la Sala puede resolver la cuestión planteada en la demanda por ser los hechos probados suficientes para la solución de la controversia, , tras ser completados por el cauce del apartado b) de art. 193 de ese texto normativo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, que deduce al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita que se añada un modifique el Hecho Probado Décimo Tercero para que que conste que el causante de la prestación reclamada y cónyuge de la actora a la fecha del fallecimiento, según consta en certificado de empadronamiento obrante a los folios 128 y 129 de los autos, convivió con la misma en la Calle DIRECCION000 NUM005 desde el 16 de mayo de 2011 hasta el fallecimiento de este, ocurrido el 30 de marzo de 2013, y que la actora estaba empadronada en la FINCA001 con anterioridad.

También, que el causante otorgó testamento abierto el 2 de marzo de 2011, en el que instituía como heredera a la actora, en el que manifestó que su domicilio se encontraba en FINCA001 , y que el 7 de febrero de 2013 otorgó nuevo testamento, en el que manifestó lo mismo, instituyendo nuevamente a la actora como heredera, legándole la casa que había constituido el domicilio familiar en la FINCA001 Procede acceder a lo que solicita, puesto que lo que se afirma se deduce, al margen de otras pruebas, de los documentos que invoca la recurrente, que son el certificado de empadronamiento y las correspondientes copias de los testamentos abiertos otorgados por el causante de la prestación reclamada, que falleció el 30 de marzo de 2013.

También pretende, con el mismo amparo procesal, que se añada al Hecho Décimo Tercero que el 6 de mayo de 2015 se interpuso una primera reclamación previa, seguida de la consignada en ese hecho, lo que es cierto según hemos expuesto en el anterior Fundamento de Derecho.



TERCERO.- En el siguiente motivo, que formula al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia ha infringido, al desestimar su demanda, el art. 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994, de 20 de junio, vigente a la fecha de fallecimiento del causante), en cuanto que, mantiene, debió reconocer a la actora el derecho a percibir una prestación vitalicia de viudedad.

El indicado precepto establecía que '1. Tendrá derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, salvo que se produzca alguna de las causas de extinción que legal o reglamentariamente se establezcan, el cónyuge superviviente cuando, al fallecimiento de su cónyuge, éste, si al fallecer se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, hubiera completado un período de cotización de quinientos días, dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión. En los supuestos en que se cause aquélla desde una situación de alta o de asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de cotización de quinientos días deberá estar comprendido dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En cualquier caso, si la causa de la muerte fuera un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización.

También tendrá derecho a la pensión de viudedad el cónyuge superviviente aunque el causante, a la fecha de fallecimiento, no se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, siempre que el mismo hubiera completado un período mínimo de cotización de quince años.

En los supuestos excepcionales en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento o, alternativamente, la existencia de hijos comunes. No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el causante, en los términos establecidos en el párrafo cuarto del apartado 3, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años' .

El único requisito cuyo cumplimiento se cuestiona, acreditado que el matrimonio no se celebró con un año de antelación al hecho causante, teniendo en cuenta que la enfermedad que causó su fallecimiento no era sobrevenida al mismo, es el de si la actora convivió con el causante al menos dos años hasta la fecha del fallecimiento. Queda claro que el último párrafo del precepto transcrito se refiere a la simple convivencia como pareja de hecho, sin el añadido de otras formalidades, y así lo ha indicado el T.S. en sentencia de 25 de junio de 2013 , según la cual ... '... la cuestión a dilucidar en este recurso es si una viuda cuyo cónyuge ha fallecido a consecuencia de una enfermedad previa al matrimonio, habiendo durado éste menos de un año pero con una convivencia que desde sus respectivos divorcios data de más de dos años, tendrá derecho a la pensión de viudedad propiamente dicha o, por el contrario, solamente a la prestación temporal de viudedad contemplada en el artículo 174 bis de la LGSS .

La respuesta depende de la interpretación que se dé a la exigencia, alternativa al plazo de un año de duración del matrimonio del artículo 174.1, párrafo tercero, primer inciso de la LGSS , prevista en el artículo 174.1, párrafo tercero, segundo inciso, según el cual: 'no se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el causante, en los términos establecidos en el párrafo cuarto del apartado 3, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años', centrándose la cuestión hermenéutica en determinar el alcance de la expresión 'en los términos establecidos en el párrafo cuarto del apartado 3' del propio artículo 174 de la precitada norma .

Conforme tiene declarado esta Sala en la mencionada sentencia de contraste, que efectúa una parcial transcripción literal de la de 20-7-10 además de otras que cita, 'si el derecho a la pensión en las singulares situaciones matrimoniales que se examinan (fallecimiento por enfermedad común previa al matrimonio que no hubiese alcanzado el año de duración) se sujeta a haberse acreditado «un periodo de convivencia... en los términos establecidos en el párrafo cuarto del apartado 3, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años», está claro que con tal mandato el legislador únicamente está imponiendo que se cumpla el expresamente citado requisito de la convivencia (por dos años, menos la duración que haya tenido el propio matrimonio), a justificar por el correspondiente empadronamiento (u otro singular medio de prueba, conforme a nuestras indicadas sentencias de 25/05/10 -rcud 2969/09 - y 09/06/10 -rcud 2975/09 -.......'.

Por tanto, el período requerido de convivencia con el causante, sumado al de duración del subsiguiente matrimonio, es el de dos años que establece el art 174.1, último párrafo, de la LGSS , que cuenta en este caso desde el momento en que ambos miembros de la pareja de hecho pudieron contraerlo, lo que acontecía a partir del divorcio del causante, que fue el último y tuvo lugar el 27-9-05, siendo así que en esa fecha existía ya tal convivencia, cumpliéndose, en consecuencia, a la del fallecimiento de aquél el requisito correspondiente puesto que se hallaban casados desde el 24-12-08, lo que debió llevar a la Sala de suplicación a confirmar la sentencia de instancia, y no a revocarla, toda vez que, en fin, no existe constancia de carencia de ningún otro requisito para el acceso a la prestación, por todo lo cual ha de estimarse el recurso interpuesto, como propone el Mº Fiscal en su informe preceptivo' .

Y de los hechos consignados en el relato de hechos probados tras la estimación del anterior motivo, se deduce que la actora convivía con el causante de la prestación solicitada ya en febrero de 2011, cuando otorgó testamento abierto instituyendo a la actora como heredera. En consecuencia, la actora, a pesar de que no estaba casada con el causante, que falleció el 30 de marzo de 2013, sino desde el 8 de enero de 2013, como venía conviviendo con él como pareja de hecho desde al menos dos años antes de que ocurriera aquel, tiene derecho a la pensión de viudedad solicitada, lo que conlleva la estimación de su demanda, con revocación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Encarna contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 2016, por el Juzgado de lo Social Número Uno de Huelva , en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto General de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad social, sobre prestación de viudedad, debemos revocar y revocamos esa sentencia, estimando en su lugar la demanda interpuesta por la actora, reconociendo su derecho a percibir la prestación vitalicia reclamada en la demanda con efectos desde el 18 de marzo de 2015, condenando al Instituto General de la Seguridad Social a su abono.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla a doce de abril de 2018.