Sentencia SOCIAL Nº 1170/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 682/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01170/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0000207
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000682 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000053 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Fermina , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: JONATAN TOBIO FERNANDEZ, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
Sentencia nº 1170/18
En OVIEDO, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL,
formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 682/2018, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en
nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número
539/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000053/2017, seguidos a instancia de Fermina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr.
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Fermina presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 539/2017, de fecha veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Doña Fermina nació en el año 1989.

En el año 2009 firmó contrato de trabajo con Alimerka S.A., para prestar servicios de Auxiliar de caja.

Permaneció de alta por cuenta de esa empresa hasta el mes de noviembre de 2016.

2º.- En el año 2014 inició un proceso de incapacidad temporal por patología en columna lumbar, que concluyó en abril de 2016 con propuesta de incapacidad permanente.

Se sometió a dos procesos quirúrgicos (2015 y 2016) por hernia discal en L4-L5, con disectomía y artrodesis a ese nival, además de radiofrecuencia de facetas L3 a S1 en octubre de 2017.

Le quedan secuelas de pérdida de fuerza para la flexión y la extensión del miembro inferior derecho, perdida para flexión y extensión del pie derecho, que genera cojera y obliga a usar bastón, hipoestesia en L3 a L5 derechas. Muestra Lassegue bilateral a los 45º. Sufre radiculopatía sub-aguda y crónica a nivel de L3-L4-L5.

3º.- En el año 2009 recibió asistencia médica en centro de salud mental por un cuadro de neurosis y ansiedad.

El 13 de abril de 2016 retoma el control médico-psiquiátrico, por un síndrome ansioso-depresivo, relacionado con problemas de salud de carácter físico que le genera dolor. Presiste la sintomatología clínica.

Tiene diagnosticado un trastorno mixto ansioso-depresivo y pauta médica de ingesta diaria de 2cp de Fluoxetina 20 y 3cp de Diazepam 10.

4º.- En expediente de incapacidad permanente el facultativo del EVI apreció en la trabajadora cuadro de lumboatalgia derecha con radiculopatía, limitación del arco de movilidad lumbar, más acusada para la flexión (recorrido dedos suelo con distancia de 50 cm), disminución de balance muscular distal en la extremidad inferior derecha y trastorno mixto ansioso-depresivo. La considera limitada para sobrecargas mecánicas y estáticas en la región lumbar y al 29-09-2016 considera oportuno valorar el estado de la trabajadora una vez se someta a artrodesis.

El 5 de octubre de 2010 el Equipo de Valoración de Incapacidad emite dictamen propuesta y describe en la trabajadora un cuadro de 'hernia discal L4-L5 intervenida en febrero de 2015 con disectomía y liberación de raíz S1, lumboatalgía postquirúrgica, con fibrosis epidural y pequeña hernia discal recidivada a la espera de atrodesis.

El 13 de octubre de 2016 el INSS dictó resolución denegatoria de incapacidad permanente, al considerar que las lesiones qe presenta la trabajadora no tienen entidad suficiente para causar grado de incapacidad.

5º.- La base reguladora de prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad común asciende a 529 euros.

6º.- En la ejecución de trabajo de Auxiliar de caja (cajera) corresponde a la trabajadora atender y cobrar al cliente manejando en caja los productos para escanear y embolsar, colocar mercancía en estanterías y reponer, ordenar y limpiar en el interior de la tienda.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Fermina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Debo declarar y declaro que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, con derecho a prestaciones de una base reguladora mensual de 529€, que el INSS debe hacer efectiva desde el 7 de noviembre de 2016, a razón de catorce mensualidades al año.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la demandante, auxiliar de caja en un centro comercial, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en otro caso, total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante la constituyen en la situación de incapacidad permanente absoluta reclamada, se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad Gestora demandada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, desde la perspectiva que autoriza el Art. Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que, con integra desestimación de la demanda, se mantenga la declaración de no invalidez efectuada en la resolución administrativa.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la parte actora para interesar la integra confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- Denuncia la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en el único de los motivos con el que articula su recurso, la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el Art. 194.c) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la disposición transitoria vigésimo sexta del expresado texto legal .

Considera que las dolencias acreditadas por la recurrida (una hernia discal intervenida en 2015 mediante discectomia) no eran susceptibles de calificación al tiempo del hecho causante al no haber devenido estables o definitivas, hallándose pendiente en septiembre de 2016 de una nueva intervención, y de hecho así lo admite la propia juzgadora a quo cuando en la fundamentación jurídica señala que a la actora se le practico una artrodesis en diciembre de 2016 y que posteriormente en octubre de 2017 se sometió a tratamiento mediante radiofrecuencia. En cualquier csao, sigue diciendo, las dolencias acreditadas no son susceptibles de una calificación como la acordada en la resolución de instancia.

Ante ello conviene recordar que el Art. 143.4 de la L.R.J.S ., al adicionar la posibilidad de aducir en el proceso respecto de lo alegado en el expediente administrativo, 'los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad', introduce una posibilidad de alegación en vía judicial que se venía admitiendo en términos generales por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así la STS de 7 de diciembre de 2004 afirma que 'una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - SSTS de 26 de junio de 1986 , 30 de junio de 1987 y 5 de julio de 1989 - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero que no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - STS de 30 de abril de 1987 y 23 de septiembre de 1987 -', razones estas que autorizan a la Sala a valorar el cuadro clínico residual que presentaba la paciente a la fecha del juicio oral, tal como queda reflejado en el incombatido relato fáctico de instancia, al tratarse de nuevos desarrollos de la misma dolencia que ya presentaba la asegurada y que fue objeto de la resolución administrativa del INSS de 13 de octubre de 2016 que aquí se combate.

El grado absoluto de invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 198.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez (deben resultar compatibles con el estado del inválido y que no representar un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión de tal grado de invalidez, en palabras del texto legal).

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues tales circunstancias ya vienen contempladas en la legislación de la Seguridad Social, y de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total daría lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma ( art. 6 del Decreto 1.646/1.972, de 23 de junio , en relación con el art. 196-2 LGSS ), sino que las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el precepto más arriba comentado.

Del inalterado relato fáctico de la recurrida resulta un cuadro clínico residual con las siguientes secuelas: paciente intervenida en febrero de 2015 mediante discectomia de L5-S1, con mala evolución posterior: sufría una lumbiociatica postquirúrgica, informandose por RMN una pequeña recidiva herniaria y fibrosis epidural.

Fue intervenida nuevamente mediante artrodesis L4-L5 el 29 de diciembre de 2016. Tras el correspondiente proceso rehabilitador, en marzo de 2017 presentaba un rango articular lumbar limitado en todos los arcos, con debilidad de flexión en cadera derecha y cuádriceps, con rangos articulares libres; debilidad en todos los grupos musculares de forma global sin relación con ninguna raíz lumbar, tono conservado y reflejos presentes excepto Aquileo derecho; realizaba punteras y talones y una marcha cautelosa sin alteraciones.

En octubre de 2017 era diagnosticada de síndrome facetario, al presentar hipoestesia L4-S1, paresia a la dorsi/extensión del pie derecho y en muslo derecho, Lassegue derecho a los 45º y radiculopatia crónica leve a nivel de L4-L5 por EMG. Fue intervenida mediante radiofrecuencia lumbar L3-S1 el 24/10/17. Al tiempo de esta nueva intervención quirúrgica la paciente continuaba precisando el auxilio de un bastón para caminar al no poder elevar apenas el pie derecho y presentar claudicación por pérdida de fuerza a los 300 mts.

Es cierto que no siempre que exista la necesidad de utilizar dos bastones para deambular proceda de forma automática el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de absoluta pues, a fin de cuentas, la principal de las consecuencias funcionales de la marcha con bastón y el pie caído son mermas que justifican la imposibilidad de realizar trabajos que requieran desplazamientos permanentes o de distancias importantes, pero no otro tipo de cometidos.

En el supuesto considerado tal como informa el Dr. Amadeo , informe que hace suyo la juzgadora a quo, y sin prejuzgar los resultados y la evolución futura que esta nueva intervención pueda deparar, la resolución de instancia ha de ser confirmada pues la paciente, aparte de pérdida de fuerza para la flexoextensión de la extremidad inferior derecha y la paresia para la flexoextensión, seguía presentando lumbalgias bilaterales, con lassegue positivo a los 45º; y sobre tal cuadro ha venido a incidir un trastorno adaptativo de tipo reactivo a la problemática física, todo lo cual interfiere en su vida socio-laboral impidiéndole llevar a cabo una actividad laboral normal, siendo así que es reiterada doctrina jurisprudencial que afirma que: 'toda actividad profesional, requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una actitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo' ( STS 24 de abril de 1990 ), de manera que a los efectos de calificación de la invalidez permanente, la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de eficacia, productividad y responsabilidad, imponiéndose por tanto la desestimación del motivo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 27 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en los autos núm. 53/2017, seguidos a instancia de Dª. Fermina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre invalidez permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.