Sentencia SOCIAL Nº 1170/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5878/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8033972
EMA
Recurso de Suplicación: 5878/2018
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 6 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1170/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS)
frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 21 de febrero de 2017 , dictada en el
procedimiento nº 739/2016 y siendo recurrida María Esther . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA
BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de septiembre de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que, estimando la demanda interpuesta por Doña María Esther contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar que la actora se encuentra, en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión mensual equivalente al 100 por 100, de la base reguladora de 663,38 €, sin perjuicio de ulteriores revalorizaciones y mejoras, con efectos económicos desde la fecha de 20 de mayo de 2016, condenado al INSS a su reconocimiento y abono.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora Doña María Esther , nacida el día NUM000 de 1.964 (folio 21 reverso), se encuentra afiliada y en situación asimilada al alta en el Régimen General de la Seguridad Social, como consecuencia de su actividad como ayudante de cocina.



SEGUNDO.- La actora solicitó las prestaciones que ahora reclama en fecha 13-4-2016 (folios 19 y 20) , habiendo siendo reconocida por el ICAMS en fecha 20 de mayo de 2.016, cuya conclusión fue 'sin presunción de IP, no agotadas las posibilidades terapéuticas' (folio 28 reverso que se da por reproducido); y por resolu¬ción de la Dirección Provincial del INSS, fechada el día 31 de mayo de 2.016, se resolvió no declarar a la solicitante en ningún grado de incapacidad permanente derivado de enfermedad común indicando que debía continuar recibiendo asistencia sanitaria (folios 7, 8, 27 reverso y 28 que se dan por reproducidos).



TERCERO.- Interpuesta reclamación previa en fecha 30 de junio de 2.016 (folios 10 a 14, 30 a 32 que se dan por reproducidos), fue desestimada por resolución de fecha 13 de septiembre de 2.016 indicando además que debía continuar recibiendo asistencia sanitaria (resolución obrante a folio 29 que se da por reproducido).



CUARTO.- La base reguladora de las prestaciones solicitadas asciende a 663,38 € (estadillo cálculo base reguladora obrante a folio 9 que se da por reproducido).



QUINTO.- La actora padece lumbociatalgia continuada EEII secundaria a lístesis L4-L5, fractura vertebral aguda secundaria a hernia discal vertical L1; estenosis canal segmentaria L4-L5 severa y L3- L4; limitación funcional a la exploración física; claudicación neurógena con nula respuesta a tratamiento rehabilitador y farmacológico, pendiente de intervención quirúrgica desde hace diez meses (informes médicos aportados por la actora folios 41 a 44; informe y pericial folios 39 y 40, informe médico aportado por el INSS al acto de juicio folio 54, dictamen ICAMS folio 28 reverso).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Barcelona en fecha 20 de octubre de 2016 en procedimiento 739/2015 que es estimatoria de la demanda y que declarara a la parte actora en situación de grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, se recurre en suplicación por quien fue parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS).

Pretende la parte recurrente que estimando íntegramente el recurso se dicte en definitiva una sentencia en que se revoque la del Juzgado social y se absuelva al INSS de los pedimentos contenidos en la demanda.

Indica la recurrente como motivo del recurso exclusivamente el contemplado en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS ) apartado c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Tras ello expresa los argumentos que considera fundamentan el motivo en que se ampara para discrepar de la conclusión que alcanza la Juzgadora 'a quo' y que distingue en los lineas. En primer lugar manteniendo que no son las declaradas reducciones anatómicas o funcionales presumiblemente definitivas en el sentido del artículo 193 de la LGSS al existir una posibilidad terapéutica aún, y cita expresamente el informe del SGAM (folio 28 reverso) y el propio hecho probado 5º cuando se refiere a '... pendiente de intervención quirúrgica desde hace diez meses' lo que entiende que se traduce en que es esperable una modificación de la capacidad funcional tras la cirugía dirigida a actuar sobre la claudicación y clínica dolorosa y descartando que influya en ello que esté esperando en lista desde hace 10 meses pues su situación podría quedar protegida por la situación de incapacidad temporal. En segundo lugar y sin perjuicio de su primer argumento y ya basándose solo en la descripción de la clínica, esencialmente a nivel lumbar que consta en el hecho probado quinto entiende que ello no determina una situación incompatible con todo tipo de actividad, sino únicamente con aquella que suponga requerimiento de sobrecarga lumbar de raquis.

Ha sido impugnado el recurso por la parte actora Dña. María Esther que sostiene la determinación realizada en la sentencia en cuanto al grado de incapacidad declarado en relación a las patologías que afectan a la parte actora

SEGUNDO .- En cuanto al motivo del recurso para el examen del derecho aplicado que es contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS , en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal refiriéndose al escrito de interposición del recurso se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' Y todo ello a partir del inalterado relato de hechos probados y específicamente en lo que se refiere al Hecho Probado quinto en el que la Juzgadora 'a quo' declara expresamente los hechos que estima probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las valorables en este tipo de litis.

Cita la parte recurrente como expresamente infringido el artículo 194.5 en relación a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno de la LGSS Texto Refundido por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre que en su redactado establece, como lo hacía el 137.5 citado: ' 5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Conforme a tal preceptos el análisis pasa por establecer la existencia en el sujeto de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (las lesiones, enfermedades o padecimientos), y a partir de ello constatar que las mismas determinan una situación en que queda disminuida o anulada (en este caso disminuida) la capacidad laboral del trabajador (el estado secuelar, secuelas o manifestaciones sintomatológicas derivadas de aquellas y determinantes de limitación funcional). Se está en el punto de valorar las limitaciones funcionales y no tanto la naturaleza de los padecimientos de las que traen causa o las originan pero en cualquier caso a partir de la relación fáctica contenida en la sentencia, sin más añadidos, que es la que delimita el ámbito -dentro de los límites de lo pedido- en que se ha de realizar la valoración jurídica en los términos antes señalados.



TERCERO .- Conforme a la propia sentencia recurrida en su hecho probado 5 y en relación al mismo el fundamento de derecho tercero de la sentencia se identifican como lesiones presentes en la parte actora que se localizan esencialmente en raquis lumbar una lumbociatalgia continuada EEII secundaria a listesis L4-L5 y fractura vertebral aguda secundaria a hernia discal vertical L1 (y) estenosis canal segmentaria L4-L5 severa y L3-L4 (describiendo a continuación) limitación funcional a la exploración física; claudicación neurógena con nula respuesta a tratamiento rehabilitador y farmacológico (y) pendiente de intervención quirúrgica desde hace diez meses.

La propia norma del artículo 193 de la LGSS establece que no obsta a la calificación de incapacidad permanente contributiva cuando tras el tratamiento y presentando ' reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' se contemple la 'posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. En este caso la sentencia recurrida describe, y cita como apoyo la valoración de la prueba practicada en juicio y en especial el informe del ICAMS y el informe médico aportado por la entidad gestora demandada al acto de juicio además de la documental-informes medicos y pericial a instancia de la parte actora que identifica, una situación determinante de limitación funcional contrastada en la exploración física de la trabajadora relacionada con la patología que presenta de raquis lumbar a lo que une la claudicación neurógena con nula respuesta a tratamiento. Que se describa junto a ello que está pendiente de intervención quirúrgica desde hace 10 meses no altera la descrita situación de disminución de la capacidad laboral del sujeto que se ha constatado de forma efectiva sin perjuicio de que si en un futuro se realiza la cirugía podrá o no suponer una variación de ese estado secuelar limitante objetivamente reconocido en el momento en que se valora al trabajador con lo que debemos descartar que las declaradas no sean reducciones anatómicas o funcionales presumiblemente definitivas en el sentido del artículo 193 de la LGSS . Y como lo señala la Magistrada de Instancia para establecer y valorar la situación de la parte actora como de carácter permanente también entendemos que ha de desvincularse en este caso de la posibilidad de un tratamiento quirúrgico en el futuro. Ello no condiciona en modo alguno lo que pueda acaecer si efectivamente en algún momento se produce y supone una variación del estado secuelar, pues solo en ese momento y precisamente fruto del real tratamiento practicado en tal sentido, podrá o no advertirse y valorarse un cambio en su situación, lo que nos lleva a desestimar el primer argumento del recurrente.



CUARTO .- Descartado lo anterior en cuanto al segundo de los argumentos de la parte recurrente tal y como se expresa en el escrito de recurso parte de la base de que la descripción de la clínica, esencialmente a nivel lumbar que consta en el hecho probado quinto de la sentencia, no determina una situación incompatible con todo tipo de actividad, sino únicamente con aquella que suponga requerimiento de sobrecarga lumbar de raquis.

En la sentencia recurrida la Magistrada de Instancia afirma que la situación de la parte actora tiene la entidad suficiente para privarle de la capacidad laboral para cualquier profesión u oficio al negar incluso que pueda desarrollar siquiera tareas sedentarias como tampoco las que no entrañen esfuerzos físicos al considerar que con las algias y la claudicación pueda desempeñar actividad o trabajo alguno. Es esa una conclusión que la Sala no comparte ni acepta. No es fácil referirse a reciente Jurisprudencia sentada en esta materia de la incapacidad permanente por el Tribunal Supremo ya que resulta extraordinario el acceso a la casación en la materia, pero si algunas Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo de 12.05.84 o 29.09.87 , vienen reconociendo en términos que siguen siendo criterios válidos y efectivos que la invalidez permanente merece la calificación o grado de absoluta cuando contempladas las lesiones orgánicas o funcionales del sujeto en relación con el ejercicio de cualquier actividad laboral -aún liviana o sedentaria-, a éste no le resta capacidad alguna para llevar a cabo un trabajo eficaz, rentable y útil desde un punto de vista económico y social. Y si el trabajador no puede, en sus circunstancias y condiciones médicamente objetivables, soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin ponerse en grave riesgo, y si no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, eficacia y rendimiento por tales causas reconoce que estamos ante una situación de incapacidad absoluta para todo trabajo.

En este caso la expresión en la sentencia recurrida de las lesiones que afectan a la parte actora permite reconocer las limitaciones que las mismas determinan en un compromiso de la funcionalidad del raquis lumbar por la existencia de la lumbociatalgia y la claudicación neurógena que es un síntoma de la 'estenosis de canal' con lo que ello supondrá una interferencia o limitación de la capacidad de trabajo cuando el desarrollo de la actividad llevada a cabo se comprometa por requerírsele con carácter esencial a su desarrollo una especial sobrecarga columna vertebral del segmento del raquis afectado o sea exigente en la bipedestación.

Pero no entendemos que se acrediten los requisitos y presupuestos que la norma establece para el caso de la declaración de incapacidad permanente absoluta en cuanto a que supongan una grave limitación y compromiso de su capacidad funcional para el desarrollo de cualquier profesión u oficio. Entendemos que las patologías que afectan a la parte actora hoy recurrente y secuelas de ello derivadas no describen una afectación grave y generalizada de la funcionalidad en los términos que acepta la sentencia recurrida. Sin considerar por tanto la existencia de una interferencia de tal entidad en la capacidad laboral del recurrente que suponga compromiso determinante de la inhabilidad completa para el desarrollo de los quehaceres y requerimientos de toda profesión u oficio ha de descartarse que concurra la situación reconocida en la sentencia impugnada como tributaria de la declaración de incapacidad permanente absoluta, por la posibilidad de la asunción de tareas o actividades de características livianas y que permitan la alternancia postural, sin considerar ni siquiera acreditado que reste interferida la capacidad para desplazarse al puesto de trabajo en cualquiera de los posibles medios hábiles para ello. Por todo ello desde este punto de vista sí se advierte que la sentencia, con la decisión tomada, infringe el precepto legal que se alega por el recurrente INSS cuando queda descartada la existencia de la limitación que en el mismo se contempla como inhabilitante para el desarrollo de cualquier trabajo o actividad con lo que procede la revocación de la sentencia recurrida ya que entendemos que el actor no es tributario del grado concedido en la instancia. De todo ello únicamente podemos concluir la estimación del recurso interpuesto por el INSS.

Pero no hemos de olvidar que aun descartado el grado absoluto de incapacidad permanente que era el que de forma principal en la demanda se postulaba, de forma subsidiaria la demanda también pretendía la declaración del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual y por tanto ahora hemos de analizar y realizar la valoración jurídica del estado secuelar de la parte actora que entendemos que se acredita, en los términos a los que ya nos hemos referido, para dar respuesta a tal pretensión de la demanda.

Respecto de ello no se ha cuestionado cual sea esa profesión habitual: ayudante de cocina.

En la labor de relacionar esas limitaciones funcionales con los requerimientos profesionales a que se somete la parte recurrente, de profesión ayudante de cocina, si entendemos, por el contrario, que en el desarrollo de la que es su profesión habitual se dan las circunstancias en que esa limitación funcional reconocida se manifiesta interfiriendo gravemente su capacidad de trabajo para el desarrollo de las tareas fundamentales de la misma al considerar que sí precisará de mantener la bipedestación continuada que el desarrollo de su actividad le exige cuando en relación a ello y a la sobrecarga de raquis lumbar ya consta, conforme al relato de hechos probados la limitación funcional de ello derivada. En esa situación hemos de reconocer en la parte actora una limitación para el desarrollo de la que es su profesión habitual que determina que procede declararla tributaria de incapacidad permanente total para su profesión habitual, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda ya que aun revocándose la sentencia que declaró a la parte actora en situación de incapacidad permanente absoluta, eso nos obliga, retomando el contenido de la pretensión de la demanda, a realizar el preciso pronunciamiento expreso sobre ese grado de incapacidad que también en la misma se peticionaba de forma subsidiaria y con la concurrencia en el trabajador de factores como la edad - siendo requisito indispensable la de 55 años-, para determinar la declaración de incapacidad total cualificada, es decir con incremento de 20% de la prestación. No ha sido objeto del presente recurso la fecha de efectos de la prestación ni la base reguladora establecida.



QUINTO .- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración del Seguridad Social en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Barcelona en fecha 21 de febrero de 2017 en procedimiento 739/2015 y DEBEMOS REVOCAR dicha resolución y ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. María Esther frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) en su pretensión subsidiaria declaramos a la misma en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA PARA SU PROFESIÓN HABITUAL de Ayudante de Cocina derivada de Enfermedad Común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y al abono a la misma de la prestación correspondiente en los términos ya establecidos en la sentencia instancia en cuanto a los efectos y a la base reguladora, que se verá incrementada en el porcentaje del 20% en los periodos de inactividad laboral. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.