Sentencia SOCIAL Nº 1170/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 968/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 968/2019
NIG PV 48.04.4-17/011226
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0011226
SENTENCIA N.º: 1170/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 18 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, Dª ANA ISABEL MOLINA
CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 4 de febrero de
2019 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por Beatriz frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante Beatriz , nacida el NUM000 -1961, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 , siendo su profesión habitual la de camarera de piso. Las funciones de dicha profesión constan en el documento nº 11 del ramo de prueba de la actora, que se da por expresamente reproducido.



SEGUNDO.- En resolución del INSS de fecha 12-9-2017 se denegó a la actora la prestación de incapacidad permanente 'Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (¿)'.

Se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 16-11-2017.



TERCERO. - El cuadro patológico que afecta a la demandante, según informe médico de síntesis, emitido por el EVI con fecha 5-9-2017, es el siguiente: Manifestaciones del Interesado AlaCcedentes - Afectación Actual Solicitud de IP tras alta PIT Julio 2017 65a camarera de piso en desdempleo desde hace 2a Unos 30a cotizados ANTECEDENTES PERSONALES: · ·No alergias conocidas.

· ·Depresión.

· ·Intervenciones quirúrgicas previas: liberación del nervio mediano (síndrome del túnel carpiano).

Tratamiento habitual: Lorazepam 1 mg, alprazolam, lormetazepam, omeprazol, nolotil, naproxeno, díazepam, duloxetina, paracetamol/ tramadol ¿Diags del alta PIT Fibrormialgia y osteoartrosis degenerativa de manos, rodillas,hombros, raquis. ------Limitaciones: No se objetivan limitaciones funcionales.

-Tto: analgesico, rehabilitador TENs. Etc. ¿ Actaulmente no porta parche, ni TENS. Se mantiene en consulta eutimica, sin deficiencias ni limitaciones objetivas de cierta entidad.

EA: Refiere dolor generalizada de predominio axial lumbar y cervical. Astenia que obliga a acostarse vespertinamente . Insomnio nocturno. -lipotimia por el dolor y problemas con los hermanos. Refiere que ha llegado a tener incluso incapacidadde evocar palabras (refiere que se bloquea) El reumatólogo y psiquiatría le dieron alta por su parte, La unidad del dolor en octubre Niega otros problemas de salud.

Comprobación Objetiva I Estado General Marcha Estado Nutrición Exporacíón Por ~ratos 05/09/17 Aporta informe de la unidad del dolor del 10/04/17 En Octubre 2016 refrió reagudización del dolor lumbar y cervical y anñimicanete deprimida por problemas personales.

Expl: dolor facetario lumbar bialt que emperora con extensión lumbar Propuso nueva infiltración pero la paciente se negó Tto tramado! pregabalina duloxetina paracetamol TENS -Nota de tto de una consulta del servicio andaluz de salud 18/08/17 metamizol naproxeno Expl: PSICOPATOLÓGICO: acide sola, aspecto adecuado, consciente orientada , eutimia en consulta incluso ríe bromas, no ideación delirante, alucinatoria o de muerte. Sensación subjetiva de minusvalia.

OSTEOARTICULAR: Acude con el TENS puesto. Columna cervicodorsal: Parche, refiere dolor difusc a la palpación. movilidad completa activa y pasiva, no se palpan contracturas Columna lumbar: refiere dolor lumbosacro, flexión 90° con DDS 10cm , dificultad para deambular .de puntas y talones, tolera sustentación monopodal. Movilidad de hombros codos muñecas manos (nósulos artrósicos AIFD sobre todo en 2° dedo)caderas rodillas y tobillos libre marcha normal. cicatriz de IQ de STC en muñeca.

¿Informe de alta PIT julio 2017 Paciente de 55 a de edad.

En desempleo desde 'hace casi dos años. La profesion era de camarera de piso en el Hotel Puente Colgante de Portugalete. Casada hace 5 meses. No tiene hijos.

AP: No alergias medicamentosas, Espondiloartrosis degenerativa. Trastorno adaaptivo en seguimiento por psiquiatria (cree en 2014) y desde entonces, le sigue su MAP. Cirugía de STC derecho; aunque alega STC izdo sin tto. Tto habitual con Zaldiar, Duloxetina y TENS (2015).

- Valorada por Reumatologia Amb Deusto (28.03.17)en relacion con artromialgias generalizadas, imprecisas, alternantes, así como ausencia de signos inflamatorios por EF. Cansancio genralizado y lumbalgiamecanica en seguimiento por traumatología (no indicacion de tto Q), rehabilitacion y actualmente la U. Dolor. Se ha realizado EF con puntos gatillo de FM 12/18 y nodulos de Heberden y Bouchard en las manos y crepitacion en las rodillas, asi como abduccion completa bilateral a 170°,. dolorosa en unimos grados. RM de Febr 2015 que valora espndiloartrosis degenerativa dorsal baja L1-L5. PD globales en todos los niveles salvo L5-S1; discreta reduccion del calibre foraminal. ANa neg, PCR y VSG normal. Leve elevacion GOT y GPT (34 Ul/L).siendo el diagnostico de FBM, artrosis de manos, gonartrosis der y espondiloartrosis.

Se informa por Dra. Herminia , 28.06.17 de trastorno adaptativo en tratamiento con duloxetina y lormetazepam, lumbociatalgia cr en seguimiento por U. dolor mediante tramadol/ paracetamol y parche de versatis con tens lumbar y cervical.

Informe de prescripcion activa con lidocaina en parches 5%, tramadol/ paracetamol, duloxetina 30 mg mañanas (2016), Noctamid 2 mg al acostarse y omeprazol.

La pacietne refiere estar siempre muy cansada, con cefalea, dolor de raquis, molestias en varias articulaciones, sueño fragmentado. Escasa respuesta al tratamiento, que le calma parcialmente; con gran variabilidad sintomatica, segun dias.

Aporta informe de U.Dolor de 11.04.16, sin actualizacion en fechas posteriores (inicio de IT 06.07.16) por la baja laboralque es lo que nos ocupa.

Los informes aportados muestran patologias cronificadas, sin que se haya agravado o agudizado especificamente en este proceso de IT. Se describe por reumatologia una exploracion física sin deficiencias y con analíticas en rango normalizado.

La exploracion fisica es normal. Se mantiene eutimica, confronta mirada. Discurso pleno, sin alteraciones sensoroperceptivas. Muy morena. Sale a pasear por la playa (me refiere). flexión raquidea lumbar completa a 100°, extension 30°, inclinaciones. laterales de 25°. Lasegue negativo bilateral. Hombros, codos, muñecas y manos libres, sin deficiencias de movilidad. Caderaslibres, rodillas con leve crepitacion a al F-E bilateralmente. Pies planos bilateralmente. Mantiene bipedestacion, marcha, puntillas, talones.

-------------------- ¿El evaluado se ha negado a la realización de las pruebas? N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del evaluado por su negativa a la realización de las pruebas ? Conclusiones Posibilidad Terapeúticas y Rehabilitadoras Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo Evolución circunstancias Socio-Laborales juicio Diagnóstico y Valoración Flbromialgia, artrosis de manos, gonartrosis der y espondiloartrosis. trastorno adaptativo Tratamiento efectuado y srvicios donde ha recibido asistencia el enfermo Evolución circunstancias Socio-laborales Posibilidad Terapeuticas y Rehabilitadoras Limitaciones (Organicas y Funcionales -Dolor generalizado, hipotimia reactiva al dolor y problemática familiar Conclusiones Situación funcional similar a valoración PIT Decisión EVI.

Demorar calificación Hasta Contingencia Bilbao, a 05/09/2017 Se da por expresamente reproducido el dictamen propuesta del EVI de 8-9-2017, así como el resto del expediente administrativo.



CUARTO. - Asimismo, se dan por expresamente reproducidos los informes médicos aportados con el ramo de prueba de la actora, como documentos nº 1 a 10.

La actora acude periódicamente a las consultas de la Unidad del Dolor del Hospital de Basurto desde el día 18-6-2015, hasta la actualidad, en control por dicha Unidad por cuadro de lumbociática bilateral y ocasionalmente dorsalgia de características neuropáticas, sin mejoría tras RHB, habiéndose realizado varios reajustes o cambios de medicación, que ha incluido la prescripción de Paracetamol/Tramadol, Duloxetina, parches de versatis, Pregabalina y TENS lumbar y cervical.

La actora no trabaja desde el día 15-10-2015 (informe de vida laboral, obrante como doc nº 12 de su ramo de prueba), y ha permanecido en situación de IT desde el 6-7-2016 hasta el 17-7-2017.



QUINTO. - La base reguladora de la prestación de IP Total es de 1.044,89 euros mensuales y de la IP parcial, de 1.127,10 euros mensuales. La fecha de efectos económicos de la IPT sería el día 8-9-2017.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMO la demanda presentada por Beatriz , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaro que la actora está afecta de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación económica del 75 % de una base reguladora de 1.044,89 euros mensuales, con efectos desde el día 8-9-2017, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora dicha prestación, con las consecuencias legales y económicas correspondientes.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla el INSS recurso de suplicación frente a la sentencia que estimando la demanda de Doña Beatriz , le ha declarado afecta de incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común para su profesión de camarera de pisos.

La decisión judicial descansa de manera fundamental en el padecimiento de dolor por la actora con un tratamiento que hasta el momento se ha revelado ineficaz, algias derivadas de la fibromialgia, con artrosis de manos y nódulos de Heberden y Bouchard en manos y crepitación en rodillas, aquejando gonartrosis derecha y espondiloartrosis y también trastorno adaptativo e hipotimia, situación física que estima le impide afrontar una profesión con cargas físicas evidentes como es la suya, dado que comprende tareas de limpieza pero también de lavandería y planchado, que exige bipedestación continuada, empujar carros con pesos y posturas forzadas.

El recurso ha sido impugnado por la legal representación de la parte actora.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos, con sustento en el art.193 b) LRJS , interesa la entidad gestora que se modifique en parte el hecho probado cuarto de la sentencia.

El ordinal cuestionado tras tener por expresamente reproducidos los documentos 1 a 10 que obran en el ramo de prueba de la parte actora, consistentes en los informes médicos de la Unidad de dolor (cuatro informes), de Reumatología (dos informes médicos más el de derivación al servicio), informe médico de evolutivos y del médico de Atención Primaria, refleja que la actora acude periódicamente a consultas de la Unidad de dolor del Hospital de Basurto desde junio de 2015 hasta la actualidad, que está en control por dicha Unidad por el cuadro de lumbociática bilateral y ocasionalmente dorsalgia de características neuropáticas sin mejoría tras RHB, habiéndose realizado varios reajustes o cambios de medicación que han incluido la prescripción de Paracetamol/Tramadol, Duloxetina, parches de versatis, Pregabalina y Tens lumbar y cervical, significando seguidamente que desde el 15 de octubre de 2015 no trabaja y que ha permanecido en IT desde el 6 de julio de 2016 hasta el 17 de julio de 2017.

Pretende que, ante lo relevante del seguimiento de la actora en la Unidad de dolor, se sustituya el contenido del ordinal por la redacción que ofrece, que se apoya en los mismos informes de la Unidad de dolor, en concreto en los dos últimos, proponiendo que tras hacer constar que acude periódicamente a consultas de la Unidad de dolor del Hospital de Basurto desde junio de 2015 hasta la actualidad por el cuadro de lumbociática bilateral y ocasionalmente dorsalgia de características neuropáticas sin mejoría tras RHB, se añada que en la consulta de 16/10/2017 refiere que persiste la lumbociatalgia bilateral aunque presenta mejoría con tratamiento farmacológico actual, con parche de buprex, TENS, duloxetina, Pragabalina, y en la consulta de 11/4/2018 se señala que actualmente está en tratamiento con Celestone IM (3 inyecciones) prescrito por su MAP, indicando finalmente el tratamiento actual.

No se asume la variación que resulta claramente interpretativa y valorativa de los informes médicos, pero que además descansa en los ya considerados por el Juzgador para sustentar la redacción del ordinal, informes que se han tenido previamente por íntegramente reproducidos.



TERCERO.- El segundo y último motivo, amparado en la letra c) del art.193 LRJS , denuncia la infracción del art.194 TRLGSS.

Sostiene el INSS que la actora no es tributaria de la incapacidad permanente total desde el momento en que ni sigue un tratamiento continuado en la Unidad de dolor sino que es periódico, tratamiento que no es cierto que resulte ineficaz puesto que al menos ha resultado parcialmente eficaz con mejoría del dolor, sin que a la luz de los informes emitidos por la Unidad de dolor se evidencie que se han agotado las posibilidades terapéuticas pues sigue siendo tratada en dicha Unidad, y recalcando que su profesión no implica uso de mucha fuerza ni traslado de grandes pesos, y sí bipedestación y desplazamiento continuados pero cortos, exigencias que puede afrontar, citando la sentencia de esta Sala dictada en el rec.1073/2014 .

A fin de determinar si la sentencia vulnera los preceptos que se erigen en sustento del recurso, recordamos que en nuestro sistema las incapacidades permanentes recogidas en la norma legal son esencialmente profesionales, de manera que el grado de incapacidad permanente instado, incapacidad permanente total, es aquella que inhabilita a la persona trabajadora para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

La profesión de camarera de pisos, como es notorio, conlleva una carga física general y biomecánica de columna lumbar alta y también cervical, tratándose de una profesión manual que exige la constante utilización de las extremidades superiores con tareas manuales reiterativas y continuadas, movilidad que repercute en columna cervical, exigiendo bipedestación y también deambulación en espacios cortos.

Según sentencia la actora padece fibromialgia (con puntos Tener o gatillo 12/18 ), con artrosis de manos y nódulos de Heberden y Bouchard en las mismas, aquejando gonartrosis derecha y crepitación en ambas rodillas, además de espondiloartrosis y también trastorno adaptativo e hipotimia, padeciendo dolor, siendo tratada en la Unidad de dolor por la lumbociática bilateral y ocasionalmente dorsalgia.

En esta tesitura coincidimos con la entidad gestora recurrente cuando afirma que no tiene limitaciones físicas objetivadas y de carácter permanente para el desempeño de su profesión habitual ni por la fibromialgia ni por las restantes patologías que aqueja, ocupa laboral que en efecto implica esfuerzo físico por lo que sin perjuicio de reconocer que pueda necesitar para llevar a cabo sus tareas una mayor dedicación, que comporte penosidad y que conlleve una merma en su rendimiento habitual, concluimos que no es tributaria de la incapacidad permanente total.

Ahora bien, puesto que la trabajadora también solicitó la incapacidad permanente parcial de modo subsidiario, respecto de este grado de incapacidad permanente que se caracterizapor entrañar una reducción del rendimiento habitual o normal en el desempeño de la profesión superior a un tercio o su desempeño en unas condiciones de penosidad y dificultad, consideramos que sí procede reconocerle este grado de incapacidad permanente puesto que el dolor que aqueja a nivel lumbar y ocasionalmente dorsal, sin mejoría pese a los tratamientos en la Unidad de dolor, además de la artrosis en manos, comportan esa penosidad y dificultad permanente en el desempeño del trabajo, y también una reducción de su rendimiento laboral que determina que sea tributaria de la incapacidad permanente parcial.



CUARTO.- La estimación siquiera parcial del recurso de suplicación, impide la condena en costas ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao dictada el 4-2-19 , en los autos nº 1142/17, seguidos por Dª Beatriz contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se revoca parcialmente la sentencia recurrida, declarando a la actora afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión, con derecho al percibo de una prestación de 24 mensualidades de la base reguladora declarada probada (1.127,10 euros mensuales), prestación a cargo del INSS. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0968-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0968-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.