Sentencia Social Nº 1171/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 773/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140012392

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 773/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 847/2014

Recurrente: José

Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:TERESA CERRILLO VIDA

Sentencia Nº 1171/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a nueve de julio de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por José contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por José sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 02/03/2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero:Que D. José , mayor de edad , nacido el día NUM000 -68 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 y encuadrado en el Régimen general de profesión habitual almacenero.

SEGUNDO:Mediante sentencia del TSJA(MA) de 14-7-10 el actor fue declarado en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de almacenero, derivada de enfermedad común, por padecer las siguientes enfermedades y secuelas: Espondilolistesis de L4-L5 grado II , espondiloartrosis cervical y lumbar con protusiones discales a varios niveles sin compromiso neurologico ,trastorno adaptativo con sintomatologia mixta .

TERCERO:El actor solicitó la revisión del grado de invalidez y el 5-11-13 emitió dictamen el equipo médico de la E.V.I. con el resultado que obrante en autos a los folios 59 y 60 que se dan por reproducidos.

CUARTO:El 12-11-13 elevó propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades en el sentido de que no procedía acceder a la revisión solicitada por no haber habido error de diagnóstico ni agravamiento de las secuelas que determinaron el reconocimiento de la invalidez, y el 14-11-13 recayó resolución denegatoria de la revisión del grado solicitado.

QUINTO:Que el actor no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa el 21-12-13 y que fue desestimada por la Dirección Provincial de Málaga del I.N.S.S. el 14-10-14

SEXTO:El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: Espondilolistesis de L4-L5 grado II intervenida mediante artrodesis L4-L5 espondiloartrosis cervical y lumbar con protusiones discales a varios niveles sin compromiso neurologico ,trastorno adaptativo con sintomatologia mixta, SAOS severo .

SEPTIMO:La base reguladora asciende a 1124,37 €.

OCTAVO:La demanda fue presentada el día 29-10-14

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiario declarado por sentencia de la Sala en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe el art. 143 y 137.1.c y 5 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por agravación.

SEGUNDO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 6º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de proponer una redacción alternativa que recoja las dolencias que describe que se dan por reproducidas añadiendo como más significativas las dolencias de edema de la musculatura paravertebral..., discoartrosis L2-L3 con protrusión discal, insuficiencia ventilatoria obstructiva moderada, obesidad, y en base a los informes médicos que cita documentos 9 a 11.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por la magistrada de instancia como razona en los Fundamentos de derecho y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO: Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado la parte actora que se exponen en el ordinal 2º de los hechos probados consistentes en Espondilolistesis de L4-L5 grado II, espondiloartrosis cervical y lumbar con protusiones discales a varios niveles sin compromiso neurologico, trastorno adaptativo con sintomatologia mixta, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 6º de los hechos probados consistentes en Espondilolistesis de L4-L5 grado II intervenida mediante artrodesis L4-L5 espondiloartrosis cervical y lumbar con protrusiones discales a varios niveles sin compromiso neurologico, trastorno adaptativo con sintomatologia mixta, SAOS severo, se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa pero que esta evolución no lleva consigo una agravación de la aptitud funcional, nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y debe concluirse que, si bien la parte recurrente se encuentra impedida para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la magistrada de instancia al razonar que 'A esta conclusión se llega a la vista del informe medico de sintesis , y de los propios informes del actor que no acreditan una agravación de entidad que permita modificar el grado de invalidez que tiene reconocido, dado que la agravación se funda en la atrodesis L4_L5 que ha evolucionado bien aunque en los últimos años ha presentado crisis de lumbociatica invalidante tipo mecánico con claudicación 500 m y mala respuesta al tratamiento , en resonancia reciente muestra buene posicion del material de osteosintesis pero signos degenerativos L3-L4 y l5-S1 , este ultimo con signos de estenosis foraminal , por lo que la limitación funcional seria para esfuerzos y bipedestacion prolongada , la aparición de un SAOS severo en 2011 pero resulta del informe de sintesis que esta siendo tratado con CPAP , resultando de la documental buena tolerancia al CPAP nasal ( folio 130 ) , por lo que las enfermedades del actor le limitan para profesiones de esfuerzos , riesgos para si o terceros o bipedestacion prolongada pero no se prueba que implique limitación funcional para toda profesión incluida livianas o sedentarias', por lo que, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias para acceder a la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo pedida y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia.

CUARTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON José , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº NUEVE de MÁLAGA de fecha 02/03/2015 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON José contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.