Sentencia SOCIAL Nº 1171/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1424/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1424/17 -J- Sentencia nº 1171/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a doce de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1171 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número Tres de los de Sevilla dictada en los autos nº 954/15; ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Verónica contra el recurrente y Agrícola Espino SLU, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiuno de junio de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1º) Con fecha 16.05.2014 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita de inspección a la empresa AGRÍCOLA ESPINO, S.L. personándose una inspectora y una subinspectora en la finca ' DIRECCION000 ' en término municipal de Carmona, y requiriendo luego la aportación documental que consta en el acta de infracción nº NUM000 de fecha 03.11.2014 levantada al efecto, en la que se propone la imposición a la ahora demandante Verónica de una sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 02.10.2012 y reintegro de las cantidades en su caso indebidamente percibidas.

2º) De lo actuado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se constataron los siguientes hechos: -La finca está dedicada al cultivo de melocotón y nectarina.

-En el momento de la visita de inspección se encontraban trabajando 43 trabajadores de los cuales 18 lo hacían por cuenta y bajo la dependencia de las mercantiles Hortofrutícola de Servicios Agrícolas Silvio Ionut, S.L. y Recolecciones Sanda, S.L., empresas subcontratadas por Artemio para las citadas labores de recolección, en tanto que los 25 trabajadores restantes se encontraban contratados por Agrícola Espino, S.L.

-En la finca se hallaba presente Artemio , quien manifestó a los actuantes: que la finca tenía 30 hectáreas y la explotaba él personalmente en régimen de arrendamiento desde 1989-1990; que poseía en explotación otras cuatro fincas más dedicadas a frutos de hueso (nectarina y melocotón) ubicadas en término de Carmona en las que el día de la visita no se estaba realizando actividad alguna; que realiza también trabajos agrícolas para terceros comprando fruta y encargándose de su recogida y posterior venta; que las comunicaciones de alta las realiza en su domicilio particular en Los Rosales donde dispone de oficina y dos trabajadores que también realizan faenas agrícolas; que sus obligaciones fiscales se las lleva un asesor; que los salarios los paga en metálico no disponiendo de cuenta bancaria alguna pues todas las operaciones económicas las hace en metálico; y que la empresa Agrícola Espino, S.L. cesó hacía dos años en la actividad de comercio agrícola.

3º) En la misma visita se requirió a la mercantil codemandada AGRÍCOLA ESPINO, S.L. en la persona de su administrador Artemio , para que aportase la siguiente documentación: -Libro de visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; -Contratos de trabajo y recibos de salarios; -Escrituras de la sociedad; -Declaración del Impuesto de Sociedades de los años 2010-2011-2012 y 2013; -Declaración de retenciones de IRPF (modelo 190) de los años 2010-2011-2012 y 2013; -Declaración de operaciones con terceros (modelo 347) de los años 2010-2011-2012 y 2013; -Declaración resumen anual de IVA (modelo 390) de los años 2010 a 2013; -Contratos mercantiles de obra o servicio y facturas por trabajos realizados de 2010 a 2014; -Documentación (contratos) de las fincas que explota en arrendamiento y de los trabajos realizados a particulares desde el año 2010.

4º) De los documentos solicitados sólo se aportó la escritura de constitución de la sociedad, alegando el requerido que la documentación la tenía su asesor Leonardo , de quien decía se encontraba en el extranjero.

5º) Consultadas las bases de datos pertinentes, la Inspección comprobó: -Que el susodicho asesor Leonardo se encuentra jubilado; -Que no existen presentaciones de las declaraciones tributarias requeridas; -Que la persona física Artemio tampoco presenta declaración del IRPF.

-Que de los veinticinco (25) trabajadores que prestaban servicios en la fina para Agrícola Espino, S.L.

el día de la visita solamente siete (7) se encontraban de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, de los cuales cuatro se encontraban percibiendo prestaciones por desempleo; -Que en el día y hora de la visita, 16 de mayo de 2014 a las 11:45 horas, la empresa contaba con setenta y nueve (79) trabajadores en alta, de los que únicamente se encontraban prestando servicios dieciocho (18), no obteniendo la actuante respuesta sobre la ausencia de los sesenta y un (61) trabajadores restantes; -Que la mercantil AGRÍCOLA ESPINO, S.L. fue constituida como sociedad unipersonal el 26.05.1998 por Artemio , quien suscribió la totalidad de las participaciones sociales y fue nombrado administrador único; que la sociedad tiene como objeto la 'cría y comercialización de frutales y productos agrícola-ganaderos en general'; que la sociedad tiene cerrada la hoja registral en el Registro Mercantil por no haber realizado nunca depósito de cuentas; -Que la mercantil AGRÍCOLA ESPINO, S.L., dedicada a actividades agrícolas, solicitó su inscripción en la Seguridad Social en fecha 01.10.2000 asignándosele el CCC 41/110475635, iniciándose la contratación de trabajadores el 01.11.2002; y tras la integración del REASS en el RGSS se le asignó desde el 01.01.2012 el CCC 41/126385756; consta como domicilio social la calle Manuel Guillén Serrano nº 1 de Los Rosales y domicilio de la actividad en FINCA000 en Guadalcanal; que la autorización RED nº 190972 figura a nombre de la empresa Agrícola Espino, S.L. teniendo como usuario principal a Artemio ; -Que la citada mercantil ha tramitado desde enero de 2012 a julio de 2014 el alta de 1.731 trabajadores declarándose que éstos han realizado un total de 36.358 jornadas reales, de la siguiente forma pormenorizada: Año 2012: Se tramitó el alta de un total de 570 trabajadores, declarándose la realización por éstos de un total de 11.376 jornadas reales: Enero: 83 trabajadores en alta; Febrero: 61 trabajadores en alta; Marzo: 52 trabajadores en alta; Abril: 63 trabajadores en alta; Mayo: 99 trabajadores en alta; Junio: 132 trabajadores en alta; Julio: 111 trabajadores en alta; Agosto: 66 trabajadores en alta; Septiembre: 68 trabajadores en alta; Octubre: 100 trabajadores en alta; Noviembre: 123 trabajadores en alta; Diciembre: 118 trabajadores en alta; Año 2013: Se tramitó el alta de un total de 707 trabajadores, declarándose la realización por éstos de un total de 15.869 jornadas reales: Enero: 129 trabajadores en alta; Febrero: 118 trabajadores en alta; Marzo: 68 trabajadores en alta; Abril: 105 trabajadores en alta; Mayo: 136 trabajadores en alta; Junio: 136 trabajadores en alta; Julio: 106 trabajadores en alta; Agosto: 90 trabajadores en alta; Septiembre: 84 trabajadores en alta; Octubre: 96 trabajadores en alta; Noviembre: 104 trabajadores en alta; Diciembre: 108 trabajadores en alta; Año 2014: Desde enero a mayo se tramitó el alta de un total de 454 trabajadores, declarándose la realización por éstos de un total de 9.113 jornadas reales: Enero: 108 trabajadores en alta; Febrero: 119 trabajadores en alta; Marzo: 141 trabajadores en alta; Abril: 161 trabajadores en alta; Mayo: 132 trabajadores en alta; -Que en el año 2012, de los 570 trabajadores que figuran en alta, cien (100) declaran la realización de 35 ó 20 jornadas, número mínimo exigido por la norma para acceder a las prestaciones por desempleo (subsidio agrario y renta agraria); de los 470 trabajadores restantes, solo veintidós (22) declaran haber realizado más de treinta y cinco (35) jornadas reales; y un elevadísimo número de trabajadores declara la realización de un número de jornadas que coincide con las que restaban para llegar a las veinte (20) o treinta y cinco (35) necesarias para acceder a las prestaciones.

-Que en cuanto a las fechas de contratación de trabajadores, se observó que en un mismo día se produce la baja de un determinado número de trabajadores por presunta 'finalización de contrato', iniciándose ese mismo día la contratación de otros tantos trabajadores con igual categoría y contrato, produciéndose un continuo movimiento y alternancia de trabajadores.

-Que la citada empresa no ingresa cuotas a la Seguridad Social, manteniéndose a la fecha de la visita de inspección una deuda de 540.465,66 euros.

-Que la citada empresa mantiene desde el 07.07.2011 un CCC nº 41/125421113 para la actividad de comercio al por mayor de frutas y hortalizas, con domicilio de actividad en Ctra. de Concentración, Los Rosales, manteniéndose ala fecha de la visita de inspección dos trabajadoras en alta, no habiendo ingresado cuotas algunas y manteniendo por ello una deuda de 73.973,56 euros.

-Que un elevado número de trabajadores entre los que se encuentra la ahora demandante Verónica , han obtenido prestaciones o subsidios de desempleo como consecuencia de su situación de alta en la empresa Agrícola Espino, S.L.U.

-Que la referida empresa no comunica las contrataciones realizadas, las cuales en un 99% responden a contratos para obra o servicio determinado (código 401).

-Que la referida empresa tiene documento de asociación con la mutua MIDAT CYCLOPS para a cobertura de las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional, no habiendo tramitado nunca ningún parte de accidente de trabajo.

-Que la FINCA000 sita en Guadalcanal es el domicilio que viene utilizando a todos los efectos Agrícola Espino, S.L.U., y desde al menos 2009 no pertenece a Artemio al haber sido adquirida por Araceli , quien desde la indicada fecha la explota en propiedad.

-Que consultados técnicos especialistas de asociaciones agrarias de Andalucía y técnicos en explotación de fruticultura, así como textos sobre la materia (indicados en el acta) en el cultivo de melocotón y nectarina se efectúan las siguientes labores: -aclareo (eliminación de flores y/o frutos de los árboles, lo que requiere abundante mano de obra) entre el 15 de marzo y el 15 de abril; -recolección, entre el 20 de abril y el 20 de junio, estimándose para una superficie de 30 Ha una recolección de 650.000 kg, que a un rendimiento de 350 kg de fruta por trabajador y jornada supone un número de 1.857 jornadas a emplear; -riego, durante todo el año, lo que para una superficie de 30 Ha requiere dos tractoristas y dos peones.

6º) La demandante Verónica estuvo en alta en Agrícola Espino, S.L.U. desde el 01.08.2012 al 29.08.2012 y desde el 10.09.2012 al 21.09.2012 declarando ésta la realización en dicho período de treinta y cinco (35) jornadas reales de trabajo. En esas fechas, en el cultivo del melocotón y nectarinas, se efectúa la poda de verano (en julio y agosto), la recogida de brozas (en agosto y septiembre) y el repaso del goteo (en agosto y septiembre).

7º) Por resolución de la dirección provincial del SPEE de 02.10.2012 se le reconoció a la demandante la prestación de Renta Agraria para trabajadores eventuales del REA en Andalucía y Extremadura por 35 días cotizados, durante 180 días de derecho del 02.10.2012 al 01.04.2013, en cuantía diaria inicial de 14,20 euros, que percibió hasta el 01.01.2013.

8º) Prestó luego servicios la demandante al Ayuntamiento de Carmona desde el 02.01.2013 al 11.01.2013 y el 11.03.2013. Después percibió de nuevo la Renta Agraria desde el 05.04.2013 al 04.07.2013.

9º) Luego la demandante Verónica estuvo en alta en Agrícola Espino, S.L.U. desde el 03.09.2013 al 15.10.2013, declarando ésta la realización en dicho período de treinta y seis (36) jornadas reales de trabajo. En esas fechas, en el cultivo del melocotón y nectarinas, se efectúa la recogida de brozas (en agosto y septiembre) y el repaso del goteo (en agosto y septiembre).

10º) Por otra resolución de la dirección provincial del SPEE de 30.10.2013 se le reconoció a la demandante la prestación de Renta Agraria para trabajadores eventuales del REA en Andalucía y Extremadura por 35 días cotizados, durante 180 días de derecho del 30.10.2013 al 29.04.2014, en cuantía diaria inicial de 14,20 euros.

11º) Mediante resolución de fecha 8 de abril de 2015 la dirección provincial del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM) acordó confirmar la propuesta de extinción de la prestación o subsidio por desempleo de la demandante desde el 02.10.2012, y el reintegro de las cantidades en su caso indebidamente percibidas.

12º) Disconforme, formuló el 03.06.2015 reclamación previa a la vía jurisdiccional que le ha sido desestimada en resolución de 09.11.2015, interponiéndose la presente demanda con fecha 02.10.2015.



TERCERO.- El Servicio Público de Empleo Estatal recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la actora.

Fundamentos

ÚNICO.- Dª. Verónica presentó demanda en la que impugnaba la resolución administrativa de 30 de octubre de 2013, que lo sancionó con la extinción del subsidio por desempleo del Régimen Agrario de la Seguridad Social que le había sido reconocido con efectos de 2 de octubre de 2012.

Contra la sentencia estimatoria de la demanda presenta recurso de suplicación el Servicio Público de Empleo Estatal, formulando un único motivo al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia que la sentencia, al estimar la demanda interpuesta por la actora, infringió lo dispuesto en los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Socia , 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y. 24 de la CE , así como la doctrina contenida en una sentencia de esta Sala de 18 de abril de 2016, y otra del T.S . de Justicia de la Comunidad Valenciana que, como no constituyen jurisprudencia, al estar esa condición reservada a las dictadas por el T.S., no son invocables en suplicación para sostener la existencia de infracción jurídica ( art. 1.6 del Código Civil , en relación con los arts. 193 y 196 de la LRJS ).

Para resolver el debate debemos partir de que el fraude de ley que prohíbe el artículo 6.4 del Código Civil no se presume. Según reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la sentencia del T.S. de 14 de mayo de 2008 , 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec1. 137/94 ; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud. 2947/99 -)', añadiendo que la existencia del fraude de Ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que 'la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud. 53/05 -; esta última en obiter dicta)', argumentando más adelante, que 'el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico', y razonando después que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe'.

En parecido sentido se pronuncia en la sentencia de 24 de noviembre de 2015 , en la que se indica que '... el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007, Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. nº. 693/95 ), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995, Rec. nº. 2371/94 .); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003, Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004, Rec. 3143/03 ).

En este supuesto resulta que a la actora le fue reconocido subsidio de desempleo REA con fecha de efectos de 30 de octubre de 2013, para lo cual se tuvieron en cuenta como jornadas reales realizadas las comprendidas entre el 3 de septiembre de 2013 y el 15 de octubre de 2013, declaradas por Agrícola Espino S.L.U., realizadas en la Finca DIRECCION000 , sita en el término de Carmona. Con ellas se completaron 36 jornadas reales. El 16 de mayo de 2014 se giró visita de Inspección en la citada finca, constatando la actuante que ese día estaban presentes en la misma 43 trabajadores, realizando tareas de recolección de nectarina, 18 de ellos de nacionalidad rumana, que prestaban servicios para Hortofrutícola de Servicios Agrícolas Silvio Lonut S.L. y Recolecciones Sanda S.L, que estaban subcontratadas por aquella. Los otros 25 estaban contratados por Agrícola Espino S.L.U.. Esta empresa tenía contratado y de alta en la Seguridad Social un número notable de trabajadores en relación con la extensión de la finca, y durante todo el año, incluso cuando en esa zona no se requerían tareas agrícolas en los cultivos de melocotoneros y nectarina, según refería el Inspector actuante, manteniendo con la TGSS una elevadísima deuda.

Es evidente que sí hay indicios suficientes para determinar que hay actuación fraudulenta por parte de la empresa que contrató y dio de alta a la actora, pues no se corresponde con la extensión de la finca y con los cultivos a los que se dedica el alto número de trabajadores que contrata y a los que da de alta, cuando en la época de recolección, que es cuando más se necesita la mano de obra, se acude a contratar empresas externas y sólo en parte a trabajadores propios.

Pero en este caso, a diferencia de otros resueltos por esta Sala en los que consideramos suficientes aquellos indicios junto a los particulares de los trabajadores allí demandantes (incomparecencia al juicio para ser interrogados pese a haber sido requeridos para ellos junto a contrataciones en períodos de inactividad en los cultivos a los que se dedicaba la finca, o prestación de servicios teóricas en fincas no relacionadas con la contratante) no podemos sino compartir el criterio adoptado por la sentencia recurrida, en cuanto que declara expresamente probada la prestación de real de servicios por parte de la actora, resultándole al juzgador convincentes las manifestaciones de la misma en relación con las tareas que realizó en los períodos en los que constaba contratada, coincidentes con el de retirada de brozas, que según se recoge en el informe pericial que se cita por el juzgador y por el Inspector de Trabajo actuante, requieren la contratación de numerosa mano de obra.

Esa declarada efectiva prestación de servicios impide presumir con fundamento que otras veces que estuvo contratada por la empresa no se prestaran de manera efectiva. Ante esa conclusión de carácter fáctico no pueden ser indicios suficientes, para considerear acreditado el fraude, y mantener lo contrario implicaría extender la declaración de actuación fraudulenta a todos los trabajadores contratados por la empresa cuando consta acreditado que al menos un número reducido de ellos sí se prestaban servicios efectivos en la finca.

En consecuencia, consideramos que no está suficientemente acreditada la existencia de actuación fraudulenta por parte de la actora para obtener el subsidio por desempleo inicialmente reconocido, por lo que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal, llegando así a la misma conclusión que la adoptada por esta Sala en la Sentencia de 25 de mayo de 2017 y en otras posteriores, dictada para resolver el recurso de suplicación interpuesto por esa Entidad Gestora contra la sentencia que estimó la demanda de un trabajador de la misma empresa por hechos prácticamente idénticos a los que han sustentado este debate, aunque separándonos del asumido por otras en atención a los diferentes hechos contemplados en las mismas, pues se trataba de trabajadores que no estaban prestando servicios, aunque sí de alta, en el día que se realizó la visita de la Inspección de Trabajo, o que estaban de alta en la empresa en períodos de nula actividad en los cultivos que se desarrollaban en la finca en la que teóricamente iban a prestar servicios.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social Número Tres de Sevilla , en autos seguidos a instancias de Dª. Verónica contra la Entidad Gestora recurrente sobre subsidio por desempleo, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla a doce de abril de 2018.