Sentencia Social Nº 1172/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6579/2015 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43155 - 44 - 4 - 2015 - 0001847

AF

Recurso de Suplicación: 6579/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 22 de febrero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1172/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Olisefi Transports, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 1 Tortosa de fecha 27 de julio de 2015 dictada en el procedimiento nº 316/2015 y siendo recurridos Fondo de Garantía Salarial, D. Jeronimo y D. Luis . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de mayo de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por los señores Luis y Jeronimo contra OLISEFI TRANSPORTS S.L. declarando la improcedencia del despido que tuve efectos el 12 de abril de 2.015 y, en consecuencia,

1. CONDENO a la empresa demandada OLISEFI TRANSPORTS S.L. a que, en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, readmita a los trabajadores en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación calculados desde la fecha de despido - 12 de abril de 2.015 - hasta la notificación de la sentencia o hasta que los trabajadores hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de:

a. Para el señor Luis , a razón de 60,52.-?/dia o a que le indemnice con la suma de 6.415,12.-?

b. Para Don Jeronimo , a razón de 60,80.-?/dia o a que le indemnice con la suma de 6.448.-?

2. CONDENO a la empresa demandada OLISEFI TRANSPORTS S.L., a abonar:

a. Al trabajador señor Luis , la cantidad de 7.262,48.-? en concepto de salarios adeudados y no pagados, cantidad que deberá incrementarse con los intereses legales del artículo 29.3 ET .

b. Al trabajador Don Jeronimo , la cantidad de 7.926,16.-?, en concepto de salarios adeudados y no pagados, cantidad que deberá incrementarse con los intereses legales del artículo 29.3 ET .

3. ABSUELVO al Fondo de Garantía Salarial de las peticiones formuladas en su contra, sin perjuicio de las responsabilidades legales que puedan corresponderle.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Los señores Luis y Jeronimo , cuyos datos personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada OLISEFI TRANSPORTS S.L., conforme el siguiente detalle:

(a) El señor Luis , desde el 23 de mayo de 2005, con categoría profesional de Oficial 1ª chófer y salario bruto de1.815,62.-?/mes y 60,52.- ?/dia, con prorrata de pagas extraordinarias.

(b) Don Jeronimo , desde el 22 de febrero de 2005, con categoría profesional de Oficial 1ª chófer y salario bruto 1.824,04.-?/mes y 60,80.-?/dia con prorrata de pagas extraodinarias.

En ambos casos, los trabajadores estaban contratados por tiempo indefinido y venían prestando sus servicios, de forma habitual, en el almacén de la compañía demandada en Francia (hechos parcialmente no controvertidos)

SEGUNDO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Trabajo para las empresas de transporte de mercancías por carretera (código de convenio número 99012735011900) (hecho no controvertido).

TERCERO.- En fecha 12 de abril de 2015, la empresa demandada comunicó a ambos trabajadores, la extinción de su contrato de trabajo por despido disciplinario, sobre la base de los siguientes hechos:

1) Del 20 de marzo de 2015, hurto de diversos productos propiedad de la empresa (9 cajas de Kinder Bueno - 516 gr. - 9 cajas bombones Ferrero Collectiom - 48 uds., 518 gr. - 13 uds. Huevos Kinder sorpresa - 100 gr. - 12 cajas pirámide Ferrero Rocher - 30 uds. 350 gr. - 14 uds. Kinder Chocolat - 24 bastones, 300 grs - 17 uds. Kinder Chocobons - 225 grs. - 28 uds. Kinder maxi - 10 barrar, 210 grs. -. Además, el hurto de 20 litros de gasóleo, para uso particular, en una garrafa.

2) Hurto semanal de productos de la empresa, de forma continuada, desde el mes de octubre de 2.014.

3) Almacenamiento, para su hurto, de bienes propiedad d ela empresa en el propio almacén.

4) Hurtos de 3/4 cajas de bombones entre los días 23 y 27 de marzo.

5) Esconder los días 12 y 13 de marzo 40 metro cúbicos de productos de la empresa, a los responsables de la misma durante su visita.

6) Comercialización de los productos hurtados.

7) Venta ilegal de tabaco y licores en Francia.

8) Venta de palets de la empresa en el mes de enero de 2015.

9) De fecha 30 de marzo de 2015, venta de tabaco y sustracción de cajas de bombones.

10) De fecha 2 de abril de 2015, hurto de una cantidad indeterminada de productos propiedad de la empresa, cargados en furgoneta tipo pick-up.

Entiende la empresa que tal conducta se encuentra tipificada en los artículos 44.3 y 44.5 del Régimen disciplinario del Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancía por carretera y artículos 5.a ), 5.c ) y 20.2 ET , aprecia que pueden ser, además, constitutivos de delito y que, en todo caso, son sancionables con el despido. La carta obra en autos y se da por reproducida.

CUARTO.- Los trabajadores despedidos prestaban sus servicios laborales, de lunes a viernes, en el almacén de la empresa en La Voulte sur Rhone (Francia) utilizando para sus desplazamientos el vehículo RENAULT KANGOO 2353 HFD, propiedad de la empresa (hecho no controvertido)

QUINTO.- Los señores Luis y Jeronimo , el 20 de marzo de 2015, sustrajeron de la empresa para la que trabajaban, OLISEFI TRANSPORTS S.L., los siguientes productos de su propiedad:

1. 9 cajas de Kinder Bueno - 516 gr. - 9 cajas bombones Ferrero Collectiom - 48 uds., 518 gr. - 13 uds. Huevos Kinder sorpresa - 100 gr. - 12 cajas pirámide Ferrero Rocher - 30 uds. 350 gr. - 14 uds. Kinder Chocolat - 24 bastones, 300 grs - 17 uds. Kinder Chocobons - 225 grs. - 28 uds. Kinder maxi - 10 barrar, 210 grs. -.

2. 20 litros de gasóleo en una garrafa.

Así se acredita, mediante la confesión de la señora Miriam (legal representante de la empresa demandada) testifical del señor Dimas y documentos 28-29 y 31-32 del ramo de prueba de la parte demandada)

SEXTO.- Los demandantes no son, ni han sido representantes legales de los trabajadores en el último año (hecho no controvertido).

SÉPTIMO.- Presentada la papeleta de conciliación obligatoria delante dels Serveis Territorials del Departament d'Empresa i Ocupació a les Terres de l'Ebre, en fecha 13 de mayo de 2014 se celebró el acto de conciliación, con el resultado de intentado sin acuerdo (folio 6).

TERCERO.-En fecha uno de septiembre de 2015 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ACUERDO rectificar el error detectado, quedando redactado el apartado 1 del FALLO en el sentido siguiente:

'(...)

1. CONDENO a la empresa demandada OLISEFI TRANSPORTS S.L. a que, en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, readmita a los trabajadores en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación calculados desde la fecha de despido - 12 de abril de 2.015 - hasta la notificación de la sentencia o hasta que los trabajadores hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de:

a. Para el señor Luis , a razón de 60,52-?/dia o a que le indemnice con la suma de 24.707,29.-?

b. Para Don Jeronimo , a razón de 60,80.-?/dia o a que le indemnice con la suma de 25.505,60.-?

(...)'

ACUERDO rectificar el error detectado, quedando redactado el apartado 2 del FALLO en el sentido siguiente:

(...)'

2. CONDENO a la empresa demandada OLISEFI TRANSPORTS S.L., para el caso de optar por la no readmisión, a abonar:

a. Al trabajador señor Luis , la cantidad de 10.046,43.-? en concepto de salarios calculados hasta la fecha de notificació, cantidad que deberá incrementarse con los intereses legales del artículo 29.3 ET .

b. Al trabajador Don Jeronimo , la cantidad de 10.092,90.-?en concepto de salarios calculados hasta la fecha de notificació, cantidad que deberá incrementarse con los intereses legales del artículo 29.3 ET .

(...)'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada OLISEFI TRANSPORTS, S.L. , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado la parte actora D. Jeronimo y D. Luis impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demanda origen de autos interpuesta en materia de despido, declarando improcedentes los despidos disciplinarios de los dos trabajadores demandantes, con las consecuencias inherentes a dicha declaración. Dicha sentencia fue aclarada por Auto de 1 de septiembre de 2015 .

La empresa demandada formula recurso de suplicación, impugnado de contrario, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , para revisar los hechos declarados probados y examinar el derecho aplicado en la resolución discutida.

SEGUNDO.-En el primer motivo se solicita la adición de un nuevo hecho probado octavo, que se ha de rechazar, por innecesario, pues ya consta en la fundamentación jurídica de la sentencia discutida que, con carácter previo a los despidos, la empresa tramitó el oportuno expediente contradictorio, previsto en la norma convencional de aplicación, en el que la empresa formuló un pliego de cargos por hechos sucedidos el 20 de marzo de 2015, del que se dio traslado a los trabajadores; hechos que han sido probados a través de diversos medios de prueba, entre ellos el reconocimiento de los mismos por los propios trabajadores en su pliego de descargo.

La siguiente pretensión modificatoria se refiere al hecho probado quinto, para el que se ofrece redacción alternativa, que la Sala no puede admitir, pues se fundamenta en fotografías y reproducciones audiovisuales que no tienen eficacia revisora en suplicación, pues no tienen valor documental a efectos de modificar hechos probados en suplicación, dado que como señala el TS a partir de su sentencia de 16 de junio de 2011 (RCUD 3983/2010 ), los medios de reproducción de imagen y sonido no constituyen medio idóneo para revisar los hechos probados en un recurso de suplicación al amparo del art. 191.b) LPL (hoy 193.b LRJS ), al no ser prueba documental, dada su configuración en la LEC como un medio de prueba diferente a la prueba documental, de aplicación en el proceso laboral, ante la falta de regulación diferenciada en la LPL, reforzada por la falta de modificación de ésta, en este aspecto, con ocasión de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre.

TERCERO.-En sede de censura jurídica se acusa en primer lugar infracción del art. 55.1 del ET , en relación con el art. 45 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera. Se alega, en síntesis, que el hecho de que el contenido del escrito de imputación inicialmente comunicado a los trabajadores (pliego de cargos) y el contenido de la carta de despido no sea idéntico, en ningún caso puede suponer un incumplimiento formal en la tramitación del expediente disciplinario que haya de comportar la anulación de la totalidad del expediente y la improcedencia del despido.

La censura jurídica no puede prosperar. En la carta de despido, junto a los hechos que fueron objeto del expediente disciplinario, cometidos el día 20 de marzo de 2015, y reconocidos por los trabajadores en el pliego de descargo, se recogen otros hechos para fundamentar el despido. Por mucho que estos hechos sean más o menos conexos con los imputados en el expediente contradictorio, lo cierto es que son hechos nuevos de los que los trabajadores no pudieron defenderse en el expediente previo. La inclusión de estos nuevos hechos en la carta de despido comporta una alteración sustancial de la imputación realizada en el expediente previo. Y supone una conducta indebida de la empresa, al pretender aumentar los cargos imputados a los trabajadores por una vía inidónea, directamente en la carta de despido, cuando lo procedente hubiera sido cumplir las formalidades exigibles, esto es, comunicar previamente estos hechos -todos los hechos con relevancia disciplinaria- a los trabajadores, completando debidamente el expediente contradictorio. Hay indefensión para los trabajadores, pues se alteran los cargos que sustentan la decisión extintiva en relación con los que fueron objeto del expediente previo. Y no se ha cumplido la finalidad de dicho expediente, pues no se ha dado noticia a los expedientados de todos los hechos que finalmente se les han imputado, y, por tanto, no se les ha dado oportunidad de contestar a todas las imputaciones. Como bien dice la Juez 'a quo', la empresa ha conculcado el derecho de los trabajadores a conocer todos y cada uno de los hechos que fundamentan su despido. El art. 45 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera exige que las empresas, antes de imponer sanciones por faltas graves o muy graves, comuniquen los hechos a los trabajadores afectados, para que, si lo desean, puedan contestar por escrito lo que estimen oportuno. Hay obligación de comunicar los hechos, se entiende lógicamente que todos los hechos que van a fundamentar la decisión extintiva. Si no se hace así se está tramitando de forma incompleta el procedimiento sancionador, con incumplimiento del mandato de la norma convencional, y este defecto formal, de no ser subsanado, debe llevar, en aplicación del art. 55.1 ET , a la declaración de improcedencia de los despidos, con el consecuente rechazo del motivo. En sentido análogo al expuesto se pronuncia la STS 28-9-1989 , que manifiesta: '(...) Los hechos expresados en los dos primeros apartados constan en el expediente, concretamente en el pliego de cargos y en el escrito de conclusiones del instructor. Los hechos expresados en el tercer apartado no constan en el expediente, ni siquiera con la deseable concreción en la ampliación de cargos de 13 de febrero, comunicada en igual fecha al trabajador. Existe, pues, una omisión que no fue subsanada, de suerte que sobre parte de los hechos motivadores del despido no fue oportunamente oído el sancionado. Ello comporta una infracción del artículo 68-a) del Estatuto, lo que es determinante de la nulidad del despido'.

CUARTO.-En el siguiente motivo se acusa infracción del art. 56.1 ET , en relación con el art. 9.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías previstos en el art. 24.1 y 24.2 CE .

Se ha de convenir con la parte recurrente en que, declarada la improcedencia de los despidos, y correspondiendo a la empresa la opción entre readmisión/indemnización, el abono de los salarios de tramitación sólo procedería en caso de opción por la readmisión, tal y como resulta del art. 56.1 ET . Ciertamente el fallo de la sentencia y el auto aclaratorio son bastante confusos en cuanto al alcance de la condena de la empresa, por lo que procede estimar el motivo, para dejar claro que la condena a salarios de trámite sólo es para el caso de readmisión, fijando por tanto en sus justos términos la responsabilidad empresarial. Además, la sentencia impone que los salarios de trámite devengarán el interés del art. 29.3 ET , cuando no se trata propiamente, pese a su denominación, de una deuda salarial, atendida su naturaleza indemnizatoria, pues los salarios de tramitación están concebidos como cantidad de dinero a percibir como reparación de la falta de ingresos del trabajador, durante la tramitación de un proceso que concluye con la declaración de improcedencia o nulidad de su despido.

QUINTO.-En el escrito de impugnación, la representación letrada de los trabajadores despedidos pide la revisión del hecho probado primero de la sentencia, a fin y efecto de incrementar el salario regulador de los despidos, y, en atención a los nuevos salarios aumentar las indemnizaciones por despido improcedente fijadas en el Auto de aclaración. No cabe atender tal petición, a la que se opone la empresa, pues el escrito de impugnación no es cauce adecuado para solicitar la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada. En el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, rectificaciones de hechos, o causas de oposición subsidiarias; pero en modo alguno puede este escrito ser el cauce adecuado para solicitar la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada. Conclusión que resulta del tenor literal del art. 197 LRJS , que no establece que en el escrito de impugnación se pueda solicitar la revocación de la sentencia impugnada; de los arts. 202 y 203.1 y 2 LRJS y del art. 202.3 del que no resulta que de estimarse las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación, proceda alterar el contenido del fallo; de la propia naturaleza del escrito de impugnación, y porque la jurisprudencia constitucional inspiradora de la reforma legal admite la posibilidad de revisar los hechos probados y aducir nuevos fundamentos jurídicos en el escrito de impugnación, pero siempre limitados a la inadmisión o desestimación del recurso, no a la revocación de la sentencia impugnada. En tal sentido se pronuncia, entre otras, la STS 15-10-2013 .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa OLISEFI TRANSPORTS S.L. contra la sentencia de 27 de julio de 2015 , aclarada por Auto de 1 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social de Tortosa en sus autos de despido nº 316/15, y en su lugar revocamos en parte dicha sentencia y su Auto de aclaración, a fin y efecto de declarar que la condena al abono de los salarios de tramitación sólo procederá en el supuesto de opción por la readmisión, los cuales no devengarán el interés previsto en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores . Confirmando por lo demás los restantes pronunciamientos del fallo recurrido.

Sin costas. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.