Sentencia Social Nº 1173/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 13 de Marzo de 2003

Encabezamiento

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Recurso C/ Sentencia nº 3956/2002

Recurso contra Sentencia núm. 3956/2002

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a trece de Marzo de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1173/2003

En el Recurso de Suplicación núm. 3956/2002, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de Mayo de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, en los autos núm. 104-105-108/02, seguidos sobre accidente de trabajo, a instancia de Cristina en su propio nombre y en el de su hijo menor Ángel Jesús , asistidos por el Letrado D. Arturo Guillen Vidal, contra CIMIENTOS Y ESTRUCTURAS RETICULARES, S.A.; COHERCU S.L.; asistido por el Letrado D. Roberto Gil Vera CIA DE SEGUROS HERCULES, S.A. Y MAPFRE, INDUSTRIAL SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS, asistido por el Letrado D. Juan Ignacio Ortiz Jover y en los que es recurrente el demandante y las partes demandadas (Mapfre S.A. y Conhercu S.L.), habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 23 de Mayo de 2002, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la excepción de Incompetencia de Jurisdicción; de Falta de Litis Consorcio Pasivo Necesario y de Falta de Legitimación Pasiva alegadas por las demandadas y estimando parcialmente la demanda de origen de las presentes actuaciones , promovida por Dª Cristina en su propio nombre y en el de su hijo menor Ángel Jesús frente a CIMIENTOS Y ESTRUCTURAS RETICULARES, S.A.; CONHERCU S.L.; CIA DE SEGUROS HERCULES, S.A. Y MAPFRE, INDUSTRIAL SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS sobre reclamación de la INDEMNIZACION DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debo condenar y condeno de manera solidaria a las demandadas CIMIENTOS Y ESTRUCTURAS RETICULARES, S.A. y CONJERCU, S.L., a que abonen a la parte actora la cantidad de 114.192 ,30 euros (19.000.000.- ptas), de los que 72.121,45 euros (12.000.000.- ptas.) son para la esposa y 42.070,85 euros (7.000.000.- ptas.) para el hijo de ambos, respondiendo en nombre de CONHERCU, S.L. , las codemandadas CIA DE SEGUROS HERCULES, S.A. y MAPFRE, INDUSTRIAL SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS y absolviendo a las codemandadas del resto de pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los actores, son la viuda e hijo menor de D. Octavio, que falleció el día 08-09-97 a consecuencia de un accidente de trabajo , mientras prestaba servicios para la empresa demandada CIMIENTOS Y ESTRUCTURAS RETICULARES, S.L., dedicada a la actividad de la Construcción, en la obra situada en la calle C/ María Luisa Ruiz de Petrer (Alicante) con la categoría de oficial de segunda (encofrador), antigüedad de 22-01-97 y salario de 4.883.- ptas/día." SEGUNDO.- La mencionada empresa CIMIENTOS Y ESTRUCTURAS RETICULARES, S.L. firmó con la codemandada CONHERCU S.L., dedicada a la misma actividad que la anterior , el contrato de ejecución de la estructura de la citada obra, sita en la calle C/ María Luisa Ruiz de Petrer (Alicante) el 22-01-97. En dicho contrato se indica que CONHERCU S.L."... es propietaria del siguiente solar: parcela edificable de 1980 metros cuadrados aproximadamente, sita en C/ María Luisa Ruiz, de la ciudad de Petrer (Alicante), sobre el que desea construir una edificación formada por un blique con sótano , planta baja y dos plantas para 36 viviendas de P.O., según Proyecto del arquitecto D. Carlos Francisco ..." "que CONHERCU, S.L. adjundica a CIMIENTOS Y ESTRUCTURAS RETICULARES, S.L., y ésta acepta, la ejecución de los trabajos consistentes en la mano de obra para la realización de la cimentación y estructura del mencionado edificio..." TERCERO.- Así mismo, en la fecha del accidente , la mercantil CONHERCU S.L. tenía suscritas pólizas de seguro de responsabilidad civil nº 180.000 y 096-9780048624, con las Compañías HERCUALES, S.A. y MAPFRE INDUSTRIAL S.A. respectivamente, que obran incorporadas en el ramo de prueba de las tres sociedades citadas y cuyo contenido se da por reproducido a todos los efectos en aras a la brevedad procesal. CUARTO.- El indicado accidente se produjo el día 8 de septiembre de 1997 a las 8,30 horas, como consecuencia de un desplome parcial del 4º forjado nivel "C", ocasionando la muerte del trabajador por aplastamiento. El desplome se produjo por el desapuntalamiento de la zona afectada, sin que conste que la empresa CIMIENTOS Y ESTRUCTURAS RETICULARES, S.L. , estuviera autorizada para realizar dicho trabajo , al tener que efectuarse una vez construido y consolidado un muro de carga , cuya circunstancia era conocida por la misma.. Ni en el estudio de seguridad de los aparejadores D. Pedro Antonio y D. Augusto ni en el plan de seguridad redactado por la empresa CONHERCU , S.L. y visado por los indicados profesionales, se contiene mención alguna al modo de ejecución de los trabajos a realizar en la zona y en la fase en que se produjo el accidente. QUINTO.- Mediante acta de infracción nº 3281/97, por falta de medidas de seguridad e higiene, de fecha 22-10-97 , les fue impuesta a las empresas demandadas una multa de 5.000.000.- ptas., por falta grave en grado mínimo. La resolución administrativa correspondiente a dicha acta se encuentra recurrida. Así mismo, con fecha 14-10-97 fue efectuada propuesta de la Inspección Provincial de Trabajo sobre responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, solicitando un recargo del 50% para ambas mercantiles, sin que conste que conste que haya sido dictada Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social. SEXTO.- Según el relato contenido en el informe de la Inspección y del contenido de la extensa prueba documental aportada, así como de la prueba testifical practicada por D. Eugenio ; el día 08-09-97 el citado trabajador y el fallecido D. Octavio acudieron a la obra para terminar los trabajos encomendados, consistentes en retirada de la grúa y tapar los huecos donde ésta había estado colocada; debiendo señalarse que , mientras el primero prestaba servicios en la misma desde hacía aproximadamente cuatro meses, el causante de la reclamación aquí pretendida era la primera vez que lo hacía. Ambos trabajadores llegaron a la obra sobre los ocho de la mañana y se cambiaron de ropa, preparándose para echar el hormigón en los huecos de la grúa, habiendo hablado con el encargado general de material en la obra D. Javier , para que solicitara el camión con el hormigón. Mientras esperaban a que llegara, subieron con una grúa autocargante unos palets. Cuando finalizaron esa tarea, El sr. Eugenio se dispuso a ir a buscar los carros chinos para preparar el hormigón, que se hallaban fuera de la obra. Según manifiesta el testigo, cuando se marchaba, el accidentado le dijo que, mientras, él iba quitando los puntales , a lo que el testigo le contestó "si quitas puntales, los quitas del sistema de vigas"; ya que conociendo que el forjado no era autorresistente, sabía que no podían quitarse los puntales por funcionar como auténticos elementos estructurales que resultaban imprescindibles para garantizar la seguridad en la obra. Cuando se produjo el accidente el citado compañero únicamente oyó un ruido muy fuerte mientras aún se hallaba fuera de la obra, por lo que volvió rápidamente, subió las escaleras y vió al fallecido con la cabeza sobre un palet de ladrillos. SEPTIMO.- La zona de forjado 4º que se desplomó no se encontraba señalizada ni diferenciada para impedir el acceso a los elementos peligrosos, presentando como peculiaridad respecto al resto del forjado el que, pese a haber transcurrido aproximadamente un mes y medio desde su finalización (con lo que ya había fraguado por completo), debía permanecer apuntalado hasta que se construyera un muro de carga , ya que los puntales metálicos que estaban colocados entre los forjados 3 y 4 eran el único elemento de sustentación de dicho forjado hasta tanto se construyera dicho muro. No sucedía lo mismo con el resto del forjado 4º apoyado en pilares y que podía ser desapuntalado sin ningún problema, al haber transcurrido ya el tiempo necesario para que fraguara, y que es lo que podría ser considerado como el procedimiento común para la ejecución de esta fase de la obra (esto es, la retirada de los puntales una vez que el forjado ha fraguado , ya que queda apoyado en los pilares existentes). OCTAVO.- Se intentó el acto de conciliación ante el SMAC el 25-07-01, concluyendo el mismo SIN AVENENCIA.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y las partes demandadas (Conhercu S.L. y Mapfre S.A.); habiendo sido impugnados por la parte demandante y por la parte demandada (Mapfre S.A.). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de las excepciones de incompetencia de jurisdicción, de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de falta de legitimación pasiva y estimatoria parcial de la demanda en cuanto que reconoce a favor de la parte actora una indemnización de 114.192,30 euros, se alzan en suplicación tanto la actora como las demandadas CONHERCU, S.L. y MAPFRE INDUSTRIAL SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS, la primera ( cuyo recurso plantea con base al apartado c) del art. 191 de la L.P.L. ) , solicitando le sea concedida la suma indemnizatoria pedida en demanda y las segundas reiterando las excepciones planteadas en el juicio y solicitando en definitiva ser exoneradas de la condena impuesta por sentencia, para lo cual articulan su recurso al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. No recurre la empresa CIMIENTOS Y ESTRUCTURAS RETICULARES, S.A., ni la compañía de seguros HERCULES, S.A.

SEGUNDO.- Por razones de lógica jurídica comenzaremos en primer lugar con el estudio del recurso interpuesto por CONHERCU, S.L. y con la revisión fáctica por ésta solicitada, en base a la cual interesa que en el hecho 2º conste que esta empresa se dedica a la actividad de promoción y venta de viviendas en lugar de a la de la construcción, que se indica en el hecho atacado. Pero como los documentos citados no demuestran de forma palmaria y evidente el error del Juzgador a quo, y se hallan en contradicción con otros obrantes en autos , debe prevalecer la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia en base a la conjunta valoración probatoria ( art. 97.2 L.P.L.)

TERCERO.- De conformidad con lo establecido con el apartado c) del art. 191 de la L.P.L. denuncia la recurrente infracción por no haber admitido la Sentencia de instancia las excepciones de incompetencia de jurisdicción y de falta de litisconsorcio pasivo necesario, lo que desemboca en un fraude procesal. CONHERCU, S.L. alega que la demandante ejercita una acción de reclamación de cantidad en concepto de indemnización por fallecimiento en accidente laboral, motivada por falta de medidas de seguridad, de las cuales y según dicha empresa, son directamente responsables los arquitectos técnicos. Por ello era necesario llamar a los mismos a este pleito, lo que nos conduce a la incompetencia de jurisdicción.

Las anteriores excepciones deben correr suerte desestimatoria, tal y como ha entendido correctamente el juez de instancia , cuyos argumentos y citas jurisprudenciales damos por reproducidos. La atribución de competencia se ha de resolver partiendo de la naturaleza y alcance de las pretensiones formuladas en la litis ( TS 23-6-98 ), y en el caso de autos se trata de una pretensión indemnizatoria basada, según la actora, en que las empresas codemandadas incurrieron en incumplimientos laborales. Desde esta perspectiva es ahora (y para dilucidar el orden competente) irrelevante que la responsabilidad controvertida pueda calificarse , como extracontractual - cuando el acto causante se presenta con entera abstracción de la obligación preexistente - o como contractual -cuando el hecho determinante del daño surge dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo normal del contenido negocial-. Lo decisivo es que el daño se impute a un incumplimiento laboral y no civil, (T.S. 23-6-98 ), y éste es el caso que se suscita en las presentes actuaciones por lo que esta jurisdicción es la competente para conocer de las mismas. Precisamente por este enfoque no cabe tampoco la apreciación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario ya que, los arquitectos técnicos de CONHERCU, S.L. no pueden ser afectados por el resultado del presente pleito al basarse en el daño sufrido como consecuencia de un accidente de trabajo.

CUARTO.- La empresa recurrente CONHERCU, S.L. está pidiendo en suma , y a través del recurso, la exclusión de la responsabilidad que le ha sido impuesta y, subsidiariamente, sea deducida de la suma fijada la de 4.500.000 pts. pagadas en concepto de mejora voluntaria pactada en Convenio. Y para ver si dicha exclusión de responsabilidad procede , la Sala no se encuentra sometida a las causas o razonamientos de oposición alegados en el recurso , siendo misión de la misma aplicar la norma jurídica que corresponda.

QUINTO.- Ante todo es preciso observar que no se trata aquí de solicitar un recargo en las prestaciones por falta de medidas de seguridad, ni se ventila ninguna responsabilidad pecuniaria administrativa derivada de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 31/95, lo que es de competencia del orden judicial administrativo. Aquí sólo se debate la posible responsabilidad civil por daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo.Y tampoco se discute ya en el recurso la naturaleza laboral del accidente ocurrido el 8-9-1997 . Sobre la competencia jurisdiccional por la materia, y a mayor abundamiento de lo ya expuesto, parece indiscutible que el tema corresponde, en principio, a la Jurisdicción Civil , pues resulta ajeno al recargo prestacional y a la Ley 31/95, como se ha dicho, y por mandato expreso y clarísimo del art. 9 de la L.O.P.J. siendo la jurisdicción civil residual. Sin embargo, al tratarse de accidente laboral, y de posible culpa contractual, en el seno del contrato de trabajo , se viene atribuyendo la competencia al orden social, a través de una ya larga jurisprudencia unificadora (por ejemplo, T. Supremo: 6-10-89, 15- 11-90, 24-5 y 27-6-94, 3-5-95, 30-9-97, 2-2 y 23-6-98), por ser el competente para conocer del accidente de trabajo y del nexo laboral; y , sin embargo, cuando los daños y perjuicios no se derivan de accidente laboral, sino del mal funcionamiento de la asistencia sanitaria, incluso por Mutuas de Accidentes (lo que también es competencia del orden social) se declara corresponder al contencioso-administrativo (por ejemplo, T. Supremo: 29-10-01). Diferencia de trato que puede resultar injustificada e incomprensible.

SEXTO.- La posibilidad de estimar una responsabilidad civil por daños y perjuicios, a causa de accidente de trabajo, aparte de la responsabilidad prestacional de Seguridad Social y del recargo de esas prestaciones por falta de medidas de seguridad y aparte las posibles sanciones administrativas (y con amplia compatibilidad), resulta en verdad muy discutible (al menos por culpabilidad contractual, dada la existencia del recargo del art. 123 de la Ley de Seguridad Social). Pero se halla reconocida y consagrada expresamente en vía jurisprudencial , por ejemplo, en Sentencias del T. Supremo (Sala 4ª) de 30-9-97, 2 y 10-12-98, 17-2-99, 20-7-00 , 2-10-00, 2-10-01, 21-2-02, etc., bajo la idea de lograr la reparación total del daño causado.

SEPTIMO.- Las líneas generales y básicas de esta responsabilidad civil de la empresa vienen a ser las siguientes, en el resumen de la doctrina jurisprudencial unificadora: A) Se trata de una responsabilidad civil culposa, "la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional" (T. Supremo: 30-9-97, 20-7-00): no es responsabilidad civil objetiva , ni derivada de la creación del riesgo, ni es culpa extracontractual o aquiliana (del art. 1902 código civil), sino pura responsabilidad civil culposa contractual, por incumplimiento de obligaciones nacidas del contrato laboral; y aunque pudiera darse en teoría una culpa extracontractual, no puede esta responsabilidad derivarse a la vez de culpa contractual y extracontractual, no cabe una duplicidad indemnizatoria (Tribunal Supremo: 10-12-98. 17-2-99, 2-10-00, 8-4-02).- B) Se organiza esa responsabilidad al margen y con autonomía de las otras posibles responsabilidades , penal, administrativa (la de la Ley 31/95) o de Seguridad Social (prestacional ordinaria o por recargo en las medidas de seguridad). Y en concreto, el recargo prestacional es un sistema específico y singular, no subsumible en otras figuras jurídicas. Pero esa autonomía no significa necesariamente rígida independencia, porque ante un daño indemnizable aparece una sola responsabilidad reparadora, global, "hay una sola pretensión indemnizatoria, un solo total, una sola indemnización y responsabilidad". La indemnización tiene unos límites racionales , la reparación íntegra , y precisamente por ello no debe resultar un enriquecimiento injusto para el indemnizado. Por lo cual del importe total de la indemnización civil procedente hay que deducir lo ya percibido por el indemnizado, en esas otras vías, por ejemplo, lo abonado por las prestaciones de Seguridad Social y por posibles pólizas de seguro suscritas por la empresa (T. Supremo: 10-12-98, 17-2-99, 2-10-00, 2-10-01, 21-2-02, 8-4-02).- C) Pero , como excepción a lo anterior, no se deduce de la indemnización civil lo abonado y percibido por el mecanismo del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. A esta conclusión se llega por la jurisprudencia del T. Supremo (17-2-99, 2-10-00, en Sala General , con varios votos particulares en contra; 2-10-01, 21-2-02). Se recuerda la esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS, "independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción", reflejada y refrendada en el art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 de 8 noviembre), cuando dispone que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador de la ley 31/95.- b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios civiles causados.- c) Las indemnizaciones de recargo de prestaciones económicas (TS.: 2-10-00 , etc.).- D) El daño indemnizable es entendido en sentido amplio, comprendiendo los daños materiales y morales y sociales, el daño emergente y el lucro cesante. Pero no hay baremo legal a estos efectos, siendo libre el Juzgador de acudir a criterios de analogía (T. Supremo: 17-2-99, 2-10-00).- E) La prescripción aplicable es la del año del art. 59 ET., no la de cuatro años propia del recargo del art. 123 LSS. (T. Supremo: 12-12-97, 17-2-99, 22-3-02). El "dies a quo" es cuando la acción pudo ejercitarse , por ejemplo, al término de las diligencias penales (TS: 6-5-99, 17-2-99) o con la Sentencia de suplicación, en invalidez, pues hasta entonces no queda firme la situación invalidante (TS.: 22-3-02).- F) La indemnización derivada de convenio colectivo obliga a ceñirse en sentido estricto a los términos del mismo,, de manera que, por ejemplo , la referencia a accidente de trabajo no cabe extenderla a enfermedad profesional (TS.: 15-5-00,etc.).

OCTAVO.- Conviene añadir que cada figura tiene su propia normativa (para esta indemnización, los arts. 1.101 y ss. del código civil) y no bastará para la indemnización civil trasladar a este plano la normativa del recargo por falta de medidas de seguridad, que ya henos visto hasta qué punto se mantiene aislada e independiente. Será preciso probar una relevante y causal culpabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa según las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art.1.104 c.c.). No bastará el socorrido "deber de seguridad" de la empresa, que por sí obligaría a imponer una indemnización en todo accidente de trabajo, lo que no es posible al no tratarse de responsabilidad objetiva, pues hace falta dolo o negligencia (art.1.101 c.c.). No pasa de ser un precepto general, una declaración de intenciones o programática , no una medida de seguridad concreta. Si vamos a valorar ese deber, computemos también en justicia el deber del trabajador, que consiste en un "deber de atención o diligencia" y de cumplir las medidas de seguridad (art. 5 ET), como es un deber de los trabajadores denunciar oportunamente, de modo individual u orgánico , la falta de esas medidas (art. 19 ET). Y aunque exista infracción, no habrá responsabilidad si la infracción no es la causa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse y ser examinada en cada caso concreto: los daños y perjuicios han de ser "consecuencia necesaria" de la falta de cumplimiento de la obligación por la empresa, o que "conocidamente se deriven" de ello (art.1.107 c.c.). Y la infracción ha de ser de norma concreta, no genérica, y la imprudencia profesional (y la temeraria) del trabajador , que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide la indemnización, y no cabe esta responsabilidad si el evento surge por caso fortuito o fuerza mayor (art.1.105 c.c.). Y la carga de la prueba recae sobre el actor , el que pretende obtener la indemnización que insta.

NOVENO.- Al hilo de lo expuesto y abundando en el carácter culpabilístico de la responsabilidad contractual y extracontractual, no podemos pasar por alto que el Tribunal Supremo exige que, en todo caso, el resultado dañoso producido ha de ser efecto concatenado y derivado de la conducta negligente o descuidada del empresario, constituyendo el cómo y el porqué ocurrió el accidente elementos indispensables en el examen del evento dañoso (TS 25- 2-92 , 21-4-93 27-4-92 ). Es decir, la acreditación del daño, de la acción dañosa de carácter negligente y del nexo causal es una circunstancia requerida para poder declarar la responsabilidad reclamada. Y en este punto conviene también indicar que la declaración de la existencia de una infracción en materia de seguridad no es traducible inmediatamente como la acreditación de una acción dañosa del empresario en el ámbito de acciones de responsabilidad extracontractual. La responsabilidad culposa del empresario encierra un concepto distinto de la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad ( TS 20-7-2000 ). La existencia de la infracción en materia de seguridad no prejuzga o, en otros términos, no impide explicar el desarrollo de un accidente de manera desvinculada de dicha infracción; así puede pensarse en accidentes que pudieran producirse con independencia de la propia infracción en materia de seguridad e higiene; cabe igualmente pensar en la actuación del propio accidentado o de otros sujetos participantes en el accidente como elementos determinantes del mismo; o, incluso, en circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que puedan haber incidido en el desarrollo de los acontecimientos. Y la acreditación de las precisas circunstancias del accidente con determinación de los pormenores que expliquen tanto su desarrollo como el contenido de una acción empresarial dañosa y de contenido o carácter negligente corresponde a quien ejerce la acción.

DECIMO - En el caso de autos y partiendo del inmodificado relato de hechos probados, resulta que el trabajador prestaba servicios para la empresa CIMIENTOS Y ESTRUCTURAS RETICULARES, S.L. , dedicada a la actividad de la construcción, empresa que había firmado con CONHERCU. S.L., el contrato de ejecución de la estructura de la citada obra , siendo la primera la adjudicataria y la segunda la propietaria del solar edificable. El dia 8-9-97 se produjo el accidente a consecuencia de un desplome parcial del cuarto forjado por el desapuntalamiento de la zona afectada. De lo dicho hasta aquí se infiere que mal puede hablarse de culpa de la empresa principal cuando la misma había encomendado y adjudicado la estructura de la obra a otra, por lo que hallándose tal obra en fase adjudicada, habría que ver si ésta ( la adjudicataria ) efectuó o produjo una acción negligente o imprudente que desembocó en el accidente. La Sentencia de instancia llega a la conclusión afirmativa y pese a que CIMIENTOS Y ESTRUCTURAS RETICULARES S.L. no ha recurrido, esta Sala puede perfectamente entrar a valorar si existió una acción culpable y negligente por parte de la empresa que permita el nacimiento de la responsabilidad exigida ( TS 6-2-97 ).

Pues bien, respecto de la empresa recurrente, hay que destacar que no era la empleadora del actor, que estaba en un plano diferente , y que no consta en hechos probados que realizara acciones u omisiones catalogables de conducta negligente, sustantivamente dañosas, carentes de total prudencia y provocadoras del accidente sufrido por el señor Octavio . Respecto de la empresa para la cual trabajaba el actor, CIMIENTOS Y ESTRUCTURAS RETICULARES, S.L., no aparece en el relato fáctico de la Sentencia la infracción ,por su parte, de una medida de seguridad que condujera directamente al resultado lesivo producido. Según el hecho probado 4º el accidente se produjo como consecuencia de un desplome parcial del 4º forjado nivel "C", produciéndose el desplome por el desapuntalamiento de la zona afectada, desapuntalamiento que tenía que efectuarse una vez construído y consolidado un muro de carga. De lo dispuesto en el hecho probado 6º y en los fundamentos de derecho 6º y 8º se desprende que fue el propio trabajador fallecido el que procedió al desapuntalamiento, lo que resulta incomprensible pues no consta que se le diese tal orden, además de ser el primer día de trabajo. No cabe apreciar pues, culpa de la empresa o acción o conducta dañosa y negligente de la misma que manifieste una total falta de prudencia y que sea la causante del accidente, ya que repetimos , éste acaeció por desapuntalar una zona el operario, sin que conste en el relato fáctico que se le hubiera dado orden al respecto ni obren en el mismo circunstancias de hecho suficientes para poder determinar la existencia de la acción empresarial en cuestión que de lugar a la existencia de la responsabilidad del empresario llamada civil y depurada en el marco de la jurisdicción Social.

Consecuencia de lo expuesto es que, no apareciendo demostrada la conducta culposa, no cabe imponer a CONHERCU, S.L., ni a CIMIENTOS Y ESTRUCTURAS RETICULARES S.L., ( pese a que esta última no ha recurrido ) indemnización reparadora alguna , ni, por lo tanto, a las compañías aseguradoras de la primera, pues si el asegurado carece de responsabilidad ( y por ello ha de ser absuelto ) no puede acudirse a la base contractual que permite el traslado de la misma a la aseguradora, entidades además cuya legitimación para comparecer en este proceso y en este orden jurisdiccional es más que dudosa. Por todo ello y ante la estimación del recurso interpuesto por CONHERCU, S.L., resulta innecesario entrar en el recurso planteado por Mapfre Industrial , S.A.S.

DECIMOPRIMERO.- La parte actora interpone recurso de suplicación para denunciar la infracción de lo dispuesto en el art. 97.2 de la L.P.L., por cuanto el fallo de la Sentencia estima parcialmente la demanda interpuesta condenando a las demandadas al abono de una cantidad inferior a la solicitada, lo que se hace por entender existente culpa atribuible al trabajador fallecido, pero careciendo los hechos probados de referencia expresa a la culpabilidad del fallecido. También se indica que existe infracción de la jurisprudencia aplicada en la propia Sentencia.

El recurso planteado por la actora no puede prosperar ya que no sólo ninguna infracción ha cometido el Juzgador de instancia del artículo 97.2 de la L.P.L., estando suficientemente fundamentados los pronunciamientos del fallo y en concreto la parcial estimación de la suma pedida desde el momento en que en el fundamento de Derecho octavo el Juzgador se refiere a la utilización de la culpa o negligencia del trabajador como factor compensatorio en la moderación del importe de la indemnización, lo que puesto en relación con los hechos probados sexto y séptimo lleva al mismo a la conclusión de fijación de una determinada indemnización, sino que al haber esta Sala concluido la ausencia del elemento culpabilístico y al haber estimado por lo tanto el recurso de CONHERCU, S.L., declarando la falta de responsabilidad de la misma , lo que a su vez ha permitido el total examen del tema y la revocación de la condena impuesta en el fallo a la empresa CIMIENTOS Y ESTRUCTURAS RETICULARES, S.L., carece de sentido y finalidad el recurso de la parte actora., debiendo ser desestimado.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por CONHERCU, S.L., contra la Sentencia del juzgado de lo social nº 6 de Alicante de fecha 23 de Mayo de 2001, y con revocación de la misma, desestimamos la demanda interpuesta contra la citada empresa CONHERCU, S.L contra la COMPAÑÍA DE SEGUROS HERCULES. S.A. y MAPFRE, INDUSTRIAL SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS , y contra la empresa CIMIENTOS Y ESTRUCTURAS RETICULARES S.L., a quienes absolvemos de las pretensiones deducidas en su contra.

Desestimamos el recurso interpuesto por la parte actora contra la referida Sentencia .

Devuélvanse a las recurrentes CONHERCU S.L. y MAPFRE S.A. las consignaciones y depósitos constituidos para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.