Sentencia Social Nº 1173/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3679/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003679/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0034963, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003679 /2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Maximiliano

Recurrido/s: ARPADA SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID de DEMANDA 0000890 /2007

Sentencia número: 1173/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a treinta de Diciembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3679 /2009, formalizado por el Letrado D.FRANCISCO TALAVERA MARTIN, en nombre y representación de D. Maximiliano , contra la sentencia de fecha 27-1-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº27 de MADRID en sus autos número 890 /2007, seguidos a instancia de D. Maximiliano frente a ARPADA SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante Maximiliano , con D.N.I. nº NUM000 prestaba servicios para la empresa demandada ARPADA, S.A. con la categoría profesional de peón especial y antigüedad de 2/10/2001.

SEGUNDO.- El día 13/11/2001 cuando el trabajador demandante estaba dedicado a realizar su trabajo sufrió un accidente al caer de unas escaleras manuales que le produjo fractura supraintercondilea del fémur izquierdo.

Fue reconocido por Sentencia del Juzgado Social n° 2 de Móstoles afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho al percibo de una prestación equivalente al 55% de una base reguladora anual de 12.364,61 euros residuándole como secuelas limitación de flexión rodilla a 100°, atrofia muscular de cuadriceps con disminución de la fuerza de extensión de la rodilla.

TERCERO.- El accidente se produjo cuando el actor estaba subiendo por una escalera de mano.

El encargado de obra de la empresa ARPADA encargó al actor que procediera a realizar en una de las naves tareas de repaso de yeso y sellado con silicona en los baños. Para realizar dicha tarea no era acompañado de ningún otro trabajador. Los baños se encuentran en planta a nivel del suelo.

Cuando el actor llegó a la nave 6 se encontraba sólo en ella.

Dicha nave tiene un forjado interior a unos 4,6 metros de altura donde se ubica sólo la zona de oficinas no habiéndose instalado ninguna escalera fija para acceder al mismo; sin embargo si conserva las barandillas de protección que se instalaron durante la construcción de la nave.

En el interior de la nave y para acceso a ese forjado de oficinas estaba apoyada en él una escalera metálica de 6 metros de longitud en un estado aceptable de conservación, los largueros de una sola pieza y 16 peldaños en buen estado.

El trabajador sin que nadie se lo indicara y sin necesidad para cumplir las tareas encomendadas comenzó a subir por las escaleras y cuando estaba a unos 2 metros sobre el suelo la escalera resbaló cayendo el trabajador produciéndose la rotura de fémur.

CUARTO.- La Inspección de Trabajo con fecha 9/1/2003 levantó Acta de Infracción contra la empresa ARPADA por infracción consistente en la inadecuada comunicación a la Autoridad Laboral del accidente sufrido por el actor calificada de falta grave y proponiendo la sanción de 1.503 euros.

QUINTO.- El 18/12/2002 la Inspección de Trabajo emitió informe sobre el Accidente de Trabajo acaecido al actor no proponiendo inicio de procedimiento de recargo.

SEXTO.- Con fecha 5/5/2006 el actor instó de la Dirección Provincial del INSS el inicio de procedimiento de la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo derivado del accidente por él sufrido el 13/11/2001.

Tras los oportunos trámites por el ISSS se dictó Resolución el 3/7/2007 denegando la petición de responsabilidad empresarial de la empresa ARPADA no procediendo recargo sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor.

SEPTIMO.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Maximiliano contra ARPADA S.A., INSS, TGSS, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Letrado D.FRANCISCO TALAVERA MARTIN, en nombre y representación de D. Maximiliano , siendo impugnado por el Letrado D. Valentín Extremo Casado en nombre y representación de D. Belarmino .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6-7-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 1-12-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimó la demanda sobre recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, formulando un primer motivo, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión del relato fáctico para que en el hecho probado tercero se diga:

"El encargado de obra de la empresa ARPADA encargó al actor que procediera a realizar en una de las naves tareas de repaso de yeso y silicona en los baños no constando acreditado por las versiones contradictorias de las partes que le ordenara también quitar los papeles que habían puesto los pintores en las ventanas de la planta superior de las naves, pero si que dicha tarea le había sido encomendada en otras ocasiones y pudo subir porque hubiera papeles por quitar. Para realizar dicha tarea no era acompañado de ningún trabajador. Los baños se encuentran en planta a nivel del suelo y las ventanas en la planta primera de las naves

En el interior de la nave y como único acceso a ese forjado de oficinas y porque el dueño de dicha nave así lo pidió estaba apoyada en él una escalera metálica de 6 metros de longitud careciendo del apoyo y sujeción necesaria por no ir arriostrada o sujeta al forjado, no tenía escalones antideslizantes, y desconociéndose si tenía tacos antideslizantes en sus puntos de apoyo, considerándose por el encargado de la empresa que no era adecuada para el hormigón pulido lo que permitió que se resbalara al ser usada por el trabajador accidentado"

Pretensión revisora que no cabe aceptar puesto que no va acompañada del apoyo correspondiente a través de documentos o pericias, ya que cita en su apoyo las declaraciones del actor y las declaraciones del encargado de la empresa, efectuadas en el acto de juicio en el proceso laboral y ratificación de las declaraciones realizadas en el Juzgado de instrucción, no teniendo efectos revisorios los medios revisorios alegados por el recurrente, pues únicamente tienen este carácter la prueba documental y pericial según el artículo 191 b) de la L.P.L.

La revisión de los hechos probados cuarto y quinto y su sustitución por los que a continuación se indican:

"La inspección de trabajo con fecha 9/1/2003 levantó Acta de Infracción contra la empresa ARPADA por infracción consistente en el incumplimiento por la empresa de sus obligaciones en materia de formación al no haber aportado justificante alguno de la formación impartida a los trabajadores acerca de los riesgos en su puesto de trabajo, calificándola como grave y proponiendo una sanción de 1503 ?. Y otra por inadecuada comunicación a la Autoridad Laboral del accidente sufrido por el actor calificada como grave y proponiendo la sanción de 1.503 ?. Todo ello debido a que la empresa hizo constar en el parte de accidente que el grado de la lesión era leve, cuando la Mutua Asepeyo la calificó como grave en su parte médico lo que provocó según refiere la citada Inspección de Trabajo que no se tramitara el mismo conforme al procedimiento reglamentario previsto para los accidentes según sean las lesiones leves o graves, al no haber comunicado el Parte de Accidentes a la Dirección Provincial de Trabajo hasta el 26 de Noviembre de 2001 es decir fuera del plazo de las 24 horas siguientes previsto en el art. 2.1 y 6 de la Orden Ministerial de 16 de Diciembre de 1987 lo que ha limitado las posibilidades de la eficacia de la actuación inspectora.

El 18/12/2002 la Inspección de Trabajo emitió informe sobre el accidente de trabajo acaecido al actor no proponiendo inicio de procedimiento de recargo. Toda vez que en sus conclusiones literalmente la inspección refiere en su informe sobre el accidente, que debido al tiempo transcurrido y que la situación de trabajo ya no existe el inspector actuante no puede dar fe de las circunstancias en las que se produjo el accidente"

Solicitud que tiene su fundamento probatorio en los documentos obrantes en los autos con los números 107, 108, 111 y 455 consistentes en el acto de infracción levantada por la inspección de trabajo, el parte de accidente de trabajo y en el informe del inspector de trabajo.

Como dichos informes proceden de centro oficiales y en ellos consta el texto propuesto, su incorporación al relato histórico de la sentencia aporta claridad a cual sea la cuestión objeto de debate, el motivo debe ser estimado.

SEGUNDO.- Denuncia el recurrente en su segundo motivo de suplicación, la infracción de los artículos 14.2, 15.4, 17.2 y 19 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre , de prevención de riesgos laborales, en relación con el artículo 11 y los puntos 5 E y de la parte C del anexo IV del R.D. 1672/1997, de 24 de Octubre por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción y específicamente en relación con el uso de escaleras se infringió lo previsto en el Anexo 1 apartado A) 9.1º y 3º del R.D. 486/1997 de 14 de Abril y Jurisprudencia que lo interpreta.

La parte recurrente sostiene en este motivo de recurso que la sentencia recurrida ha incurrido en un error, "por haber considerado que la empresa no había cometido infracción alguna que fuera merecedor del recargo de prestaciones" interesado por el actor y ahora recurrente, especificando que "tal error se produjo por el hecho de no haber advertido en su resolución como hecho probado, que la empresa primero, no había dado formación alguna al trabajador sobre la actividad que normalmente desempeñaba sin que esta se hubiera ceñido solamente al remate de yeso y silicona en los cuartos de baño, sino que también, en otras ocasiones, había realizado la retirada de los papeles que se encontraban en la planta superior de las naves aunque el día del accidente no consta claro por las versiones contradictorias que sostienen las partes que le hubiera encargado retirar los papeles que pudieran encontrarse en las ventanas de la planta superior de la nave donde ocurrió el accidente".

La sentencia recurrida desestima la demanda, tal y como razona en el tercero de sus fundamentos jurídicos (párrafo quinto), "haciendo aplicación de la jurisprudencia que cita y la normativa que examina (en concreto el artículo 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994 del 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, no citado por la parte recurrente) y "vista la declaración de hechos probados obtenida de la conjunta valoración de la prueba practicada, y en especial de las declaraciones del actor y compañeros del trabajo y encargado que obran en las diligencias penales".

Al analizar el artículo 123 del mencionado Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , establece como doctrina sentada por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que "el recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo no es del tipo objetivo, esto es, no es una responsabilidad objetiva que deba imputarse a la empresa en todo caso de accidente incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad, sino que se trata de una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por vía de culpabilidad", así como que, tal y como ha indicado el Tribunal Supremo (Sala Cuarta) en sentencia de 2 de octubre de 2000 (Ar. 9673 ; Recurso de casación para la unificación de doctrina número 2393/1999) "por el aspecto sancionador del recargo éste no debe ser interpretado de modo restrictivo, de forma que, aunque exista infracción de medidas de seguridad, no habrá recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, debiendo probarse, en cada caso concreto y según sus propias circunstancias, esa relación de causalidad, doctrina que ha sido confirmada por las sentencias de la misma Sala de fecha 28 de septiembre de 1999 (Ar: N° 7308), y de 28 de mayo de 2002, especificando que la infracción ha de ser de norma concreta y no genérica", por lo que cabría exonerar al empresario del pagó del recargo cuando teniendo a disposición del trabajador los dispositivos adecuados de seguridad, éste no los usa pese a las constantes advertencias, o si el trabajador modifica imprudentemente el sistema de trabajo sin autorización o si realiza una operación expresamente prohibida, o si nos halláramos ante un supuesto de imprudencia del trabajador cuando la conducta voluntariamente imprudente es la que hace ineficaz la protección o ante un supuesto de imprudencia no profesional simplemente temeraria".

Además, según la jurisprudencia fijada por el antiguo Tribunal Central de Trabajo "ha de existir relación causal entre la medida de seguridad inobservada y el accidente, no siendo suficiente la existencia de la infracción sino que se pide también qué la infracción haya sido causa o concausa del siniestro; circunstancia que no se presume toda vez que la prueba corresponde al demandante (sentencia de fecha 14 de marzo de 1986; Ar. 2419 ); si no se conocen las causas del accidente no cabe apreciar falta de seguridad (sentencia de fecha 23 de octubre de 1986; Ar. 10151 ) y se exige una evidencia y una prueba terminantes (sentencia de 4 de noviembre de 1986, Ar. 10944 ).

Aplicada la anterior doctrina por la sentencia recurrida al caso sometido a su consideración llega a la conclusión que "de la prueba practicada se ha acreditado que ciertamente el accidente se produjo el día 13 de noviembre de 2001 al caer el actor de una escalera porque ésta resbaló de su apoyo; ahora bien, lo que se cuestiona es si el actor, para desarrollar el trabajo encomendado el día 13 de noviembre de 2001 debía de subirse a la escalera, y en este sentido las declaraciones de los implicados no resultan concluyentes para afirmar que ciertamente el actor debía subir a la escalera, en tanto que era el único medio para acceder a la planta primera o forjado donde, según alega el actor, debía realizar tareas de retirada de papel del pintor".

Así, dice la sentencia recurrida, que el propio actor en su declaración en diligencias penales - obrantes al folio 156 de los Autos - señala que" el encargado le dijo que hiciera los repasos de lo que faltaba por allí, si bien en el interrogatorio practicado en el procedimiento sobre incapacidad manifiesta que, cuando sufrió el accidente estaba sellando grietas en los servicios y subió por una escalera, lo que resulta incongruente pues sí ha quedado acreditado que en la parte superior o forjado no había aseos".

Por otro lado, tal y como razona la sentencia recurrida, "tanto el encargado como un compañero no afirman que las tareas encomendadas al actor fueran, entre otras, retirar los papeles sino por él contrario sellar con yeso y silicona juntas de aseo y salidas de respiraderos, para lo que no hacía falta subir por la escalera, y así, por un lado sucede que para la tarea que se ordenó que realizara no debía usar la escalera, la cual además tampoco se le dio o se le indicó que la usara como instrumento o material de trabajo, pues la escalera que había en el lugar y desde la que cayó era para fines de acceso a la planta superior".

De lo que se deduce que no sólo el actor no tenía que subir el día 13 de noviembre de 2001 a la planta primera de la nave (número 6 de la promoción) a retirar papeles del pintor de las ventanas de dicha planta primera, sino que tampoco el encargado le indicó que usara la escalera de mano como instrumento o material de trabajo, que estaba apoyada en el forjado de la primera planta ni se la dio; pues la tarea que le había sido encomendada el día 13 de noviembre de 2001 era sellar con yeso y silicona las juntas de aseos y las salidas de respiraderos que estaban en la planta baja de la nave a nivel del suelo.

Finalmente la sentencia recurrida llega a la conclusión de que, si para la imposición del recargo se requiere la comprobación de que la empresa ha incumplido una concreta norma de seguridad en el trabajo y que ese incumplimiento ha sido causa suficiente en la producción del siniestro, tales datos no se han dado en el supuesto presente tras analizar las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

En efecto, tal y como sostiene la sentencia recurrida, no se acredita que la escalera de mano utilizada por el actor estuviera mal colocada o careciera de elementos antideslizantes, sino que dicha escalera, tal y como lo recoge el informe de la Inspección de Trabajo de fecha 18 de diciembre de 2002, obrante en el folio 111 de los Autos, estaba en estado aceptable de conservación, los largueros eran de una sola pieza y sus peldaños se encontraban en buen estado, con la particularidad de que en el informe mencionado no se señala en ningún momento que los tacos antideslizantes los tuviera en condiciones que no fueran útiles a sus fines o que la longitud de la escalera fuera inadecuada para salvar la altura del forjado por no sobresalir lo suficiente, con la particularidad de que la sugerencia del cambio de tacos, realizada por el Inspector de Trabajo, no implica infracción de norma alguna pues si así hubiera sido lo hubiera hecho constar en el informe.

En cuanto a la falta de formación relativa a la utilización de las herramientas de trabajo - escalera de mano - la sentencia recurrida manifiesta que, además de no acreditarse, resulta inútil, puesto que la utilización de la escalera no era necesaria para realizar la tarea encomendada y tampoco constituía una herramienta de trabajo, sino que era un medio de acceso a otra planta.

Conduce lo expuesto, a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D.FRANCISCO TALAVERA MARTIN, en nombre y representación de D. Maximiliano , contra la sentencia de fecha 27-1-09 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº27 de MADRID en sus autos número 890 /2007, seguidos a instancia de D. Maximiliano frente a ARPADA SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3679/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.